A primeira linha de defesa do direito da infraestrutura

O direito à infraestrutura não se confunde com o direito da infraestrutura.

Embora essa distinção não aparente fazer sentido, em relação à pesquisa, é um questionamento pertinente para delimitar o recorte epistemológico sobre o assunto.

A doutrina se divide em relação ao enquadramento conceitual da infraestrutura no sentido de que é atividade fim [1] ou atividade meio [2].

Sobre o tema, é preciso um juízo de ponderação pautado na interpretação teleológica da matéria: como o objeto da infraestrutura é a pavimentação para o oferecimento de direitos (atividade fim da administração pública), como é o caso da saúde e da educação com a construção de hospitais e escolas, por exemplo, e a possibilidade do direito de ir e vir com a construção de estradas, logo, a infraestrutura é atividade meio, porquanto possui um caráter instrumental.

Em outras palavras: só há infraestrutura por causa da necessidade da oferta de direitos pelo Estado.

Assim, o direito à infraestrutura, que é a obrigação institucional do Estado em oferecer serviços públicos, leva ao direito da infraestrutura, que é a regulação a respeito dos arranjos institucionais que precisam ser feitos pautada no princípio da juridicidade administrativa.

A infraestrutura possui relação siamesa com serviços públicos, em que a ausência daquele tipo de logística ajuda a construir um conceito de precariedade e ineficiência da prestação de serviços e inclusive pode servir de argumento para a teoria da responsabilidade civil extracontratual do Estado.

Em outras palavras: fazer com que essa engrenagem, que é a infraestrutura, funcione, possui como ferramenta de trabalho o marco regulatório correlato às contratações públicas, tão importante no que diz respeito ao processo de tomada de decisão do gestor público: a lei de licitações.

Em relação à concretização disso tudo, é imprescindível o estabelecimento de cadeia de atos a respeito do planejamento, caso do documento de formalização de demanda, correlato ao plano anual de contratações e o estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa de uma contratação à luz do eminente novo regulamento de licitação.

A nova lei de licitações traz ao ordenamento jurídico a figura do agente de contratação: personificação de um centro de competências responsável por conduzir o certame desde a fase de planejamento até os momentos anteriores à homologação, consoante prescrição do seu artigo 8º, Caput.

A depender do tipo de contratação, é possível que o agente de contratação ceda espaço à uma decisão colegiada, representada pela comissão de contratação, cuja atuação é restrita ao seguinte cenário: licitação que envolve bens e serviços especiais (artigo 8º, §2º).

Como a infraestrutura se caracteriza por uma solução estratégica que envolve engrenagens de engenharia, por exemplo, se percebe que o seu objeto possui características de tecnicidade e a prestação de serviços técnicos especializados e se afasta, portanto, de um regime comum de contratação.

Inclusive a própria Lei 14.133/2021 reconhece isso e dispõe a respeito da diferença entre serviço comum de engenharia e serviço especial de engenharia.

Ao passo em que o primeiro se caracteriza por objeto e ações "objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade", o segundo envolve "alta heterogeneidade ou complexidade", nos termos do artigo 6º, inciso XXI, alíneas "a" e "b", daquele regramento.

Em decorrência da sua amplitude, o legislador prestigiou preocupação individualizada às licitações de obras e serviços de engenharia e dedicou o art. 45 da nova lei de licitações a uma matriz de planejamento institucional que contempla assuntos singulares, a teor da gestão de resíduos sólidos e procedimento de licenciamento ambiental, por exemplo.

Como se vê, o legislador foi sensível ao tema e registra, embora que implicitamente, que as competências dos agentes públicos envolvidos desde a fase interna até o monitoramento da execução contratual, devem contar com apoio especializado com conhecimento técnico capaz de proporcionar celeridade e segurança jurídica ao certame licitatório.

Isso é realçado com as contratações cujo objeto possua conhecimento técnico especializado, caso da infraestrutura.

Inclusive a eminente normatização mantém a ideia da atual, regida pela 8.666/1993, no sentido de que é possível a contratação de terceiros para auxiliarem os fiscais de contrato "para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição", nos termos do seu artigo 117, caput.

Observa-se, pois, o reconhecimento normativo de que é preciso estruturar tecnicamente um certame licitatório complexo, como é o correlato aos serviços e obras de engenharia intrínsecos à infraestrutura, para assegurar tranquilidade ao ordenador de despesas na condução do seu processo de tomada de decisão.

Essa preocupação com planejamento possui aderência com a matriz normativa a respeito do controle e sobre o controle das contratações públicas, a nova lei de licitações positiva uma peculiaridade: um sistema gradativo que deve ser estruturado pela administração pública.

Previsto em seu artigo 169, aquela matriz de ponderação em relação à existência do gasto público possui três camadas, intituladas pelo legislador de linhas de defesa: primeira, segunda e terceira.

Prescreve o artigo 169 da lei que "as contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social" e para isso, colocando em prática a segregação de funções que traz em seu corpo de texto, diz que a primeira linha de defesa é integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade.

Em outras palavras: a primeira linha de defesa é composta pelos agentes públicos que atuam no cotidiano da contratação pública, que engloba do planejamento intrínseco à fase interna à própria higidez da execução contratual, como é a rotina da liquidação de despesa.

Possui como moldura de protagonismo o "chão da fábrica" das contratações públicas.

Por sua vez, a segunda linha de defesa é composta, no âmbito do órgão ou entidade, por setores mais estratégicos e com atuação transversal entre o ambiente interna corporis da gestão pública. São as unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão entidade.

Como ao órgão de consultoria jurídica é atribuída competência específica para exarar pareceres jurídicos no âmbito do final da fase preparatória para fins de realização de controle prévio das contratações (artigo 53), nada mais lógico de que estejam na esfera de competência da segunda camada da linha de defesa.

De igual forma os setores de controle interno dos órgãos ou entidades. Ora, se aos mesmos, em conjunto com o assessoramento jurídico, incumbe promover política de governança em relação aos modelos de minutas de editais, termos de referência, contratos padronizados e outros documentos correlatos às contratações públicas, logo, devem fazer parte da segunda linha do controle: a supervisional.

Ademais, em relação à terceira linha de defesa, a correcional, determina o artigo 169, inciso III da nova lei de licitações, que deve ser integrada pelo órgão central de controle interno e pelo tribunal de contas.

A título de esclarecimento, a diferença entre órgão de controle interno e órgão central de controle interno diz respeito à esfera de atuação. Enquanto o órgão de controle interno é a unidade setorial de determinado Ministério ou Secretaria, o órgão central é a instância máxima de controle interno da gestão pública, o que a título de Poder Executivo federal, é a Controladoria Geral da União (CGU).

Essas três linhas de atuação devem ser entendidas como campos de defesa em busca da probidade do gasto nas contratações públicas e embora cada fase possua atuação distinta, todas se complementam em relação à persecução da qualidade do gasto público.

Embora o sistema de controle externo capitaneado pelo modelo Tribunal de Contas exerça influência concomitante em relação à supervisão do gasto público, nesse novo modelo que ora se descortina, nem sempre deve ser acionado diretamente.

É que a intenção do legislador é colocar em funcionamento uma máquina de engrenagem que se complementa quando atua conjuntamente e nesse sentido é importante alertar que as três linhas de defesa possuem ação supletiva e sucessiva uma em relação à outra.

Inclusive recentemente o Tribunal de Contas da União, nos termos do Acórdão 572/2022-Plenário, estabeleceu que "considerando o princípio da eficiência insculpido no art. 37 da Constituição Federal e as disposições previstas no art. 169 da Lei 14.133/2021, deve o interessado acionar inicialmente a primeira e a segunda linhas de defesa, no âmbito do próprio órgão/entidade, antes do ingresso à terceira linha de defesa, constituída pelo órgão central de controle interno e tribunais de contas, evitando, por exemplo, a apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnação a edital lançado, ou mesmo de recurso administrativo concomitantemente com o ingresso de representações/denúncias junto a esta Corte de Contas, sob pena de poder acarretar esforços de apuração desnecessariamente, em desfavor do erário e do interesse público".

Ao que se apresenta, aquela decisão do TCU é no sentido de criar um entendimento a respeito da obrigatoriedade em se acionar as linhas de defesa internas antes da terceira, que é a jurisdição do órgão central de controle interno da administração pública e o próprio tribunal de contas.

Isso quer dizer, em outras palavras, que há uma iniciativa do TCU em relação à criação de um raciocínio que objetiva evitar a supressão de instâncias quando da impugnação a procedimentos correlatos aos certames licitatórios.

Ao se pronunciar daquela maneira, o TCU reconhece a importância da primeira e segunda linha de defesa e as destaca como protagonistas, tanto na fase interna de um certame licitatório, como em quaisquer incidentes de controle, como é o caso de impugnação de edital e até mesmo recurso administrativo em face de eventuais irregularidades.

Em relação à contratação de serviços e obras de engenharia, aquela decisão é relevante por causa da especificidade da matéria, que requer pronunciamento técnico e descritivo, o que demanda uma análise pontual tanto do agente de contratação e sua equipe de apoio, como, se for o caso, da comissão de contratação.

Ao passo em que a equipe de apoio diz respeito a um auxílio eminentemente burocrático para o agente de contratação, a comissão de contratação é um colegiado que vai além e inclusive pode substituir, a depender do caso, a própria figura do agente de contratação.

É o que se depreende do artigo 8º, §2º da nova Lei de Licitações, para quem "o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão".

A substituição do agente de contratação por uma comissão de contratação significa uma inovação nas contratações públicas que prestigia um posicionamento técnico da administração na primeira linha de defesa no sentido de estabelecer uma política de governança alinhada aos princípios da eficiência administrativa e da segurança jurídica.

As linhas de defesa, vale registrar, são a proposição de uma estrutura de governança que amplia a importância de se pensar um conceito de probidade e moralidade nas contratações públicas, cuja desobediência pode inclusive ensejar inelegibilidade, conforme prevê o artigo 14, §9º da Constituição Federal.

Outra atribuição trazida pela nova lei de licitações é o mapeamento a respeito da matriz de riscos, ferramenta de aperfeiçoamento de gestão prevista no artigo 6º, inciso XXVII.

A matriz de riscos é uma "cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação".

É uma política estratégica correlata à governança da execução contratual que se propõe a prever uma topografia correlata à álea do contrato e evitar gastos desnecessários que onerem o equilíbrio econômico financeiro da relação entre a administração pública e o particular.

Evita, portanto, a fabricação de um desequilíbrio econômico que eventualmente onere os cofres públicos e nesse sentido a atuação da primeira linha de defesa é fundamental para o estabelecimento daquele parâmetro.

Dessa maneira, nas contratações correlatas à infraestrutura, é perceptível a necessidade que a administração pública possui em estruturar preparação de pessoal devido à amplitude dos valores envolvidos e da especificidade do objeto da contratação, que requerem conhecimentos técnicos especializados.

É como se fosse a positivação do princípio da precaução no direito administrativo, descrito por Juarez Freitas como "o dever de a Administração Pública motivadamente evitar, nos limites de suas atribuições e possibilidades orçamentárias, a produção de evento que supõe danoso, em face da fundada convicção (juízo de verossimilhança e de forte probabilidade) quanto ao risco de, se não interrompido tempestivamente o nexo de causalidade, ocorrer prejuízo injusto, indisputavelmente superior aos custos da eventual atividade interventiva" [3].

Assim, em decorrência da complexidade das contratações correlatas à infraestrutura, é possível afirmar que há um poder dever da administração em reforçar a primeira linha de defesa desde a fase interna, como a comissão de contratação, até a execução contratual, o que inclui a contratação de profissionais especializados para auxiliarem os fiscais de contrato.

Dessa forma, na nova lei de licitações, probidade é planejamento que começa na primeira linha de defesa e a negligência em relação a isso pode levar a eventual responsabilização do gestor pela desobediência do princípio da eficiência administrativa.

Referências bibliográficas

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 572/2022-Plenário. Relatoria do Ministro Vital do Rego.

CARVALHO, André Castro. Direito da Infraestrutura: Perspectiva pública. Editora Quartier Latin. São Paulo/SP: 2014

DAL POZZO, Augusto Neves. O Direito Administrativo da Infraestrutura. Editora Contracorrente. São Paulo/SP: 2020

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 5ª edição. Malheiros Editores. São Paulo/SP: 2013