Retroatividade da LIA: extinção do terceiro beneficiário

Foi publicada em 26/10/2021 a Lei nº 14.230, a qual promove substanciais alterações na Lei nº 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Dentre as incontáveis alterações, afetou-se o regime de prescrição sobre os atos de improbidade, bem como excluiu-se a modalidade culposa dos atos que ensejassem dano patrimonial, além da necessária caracterização do dolo específico.

A relevância da nova lei e suas implicações reverberam juridicamente não apenas na jurisprudência, mas também no âmbito acadêmico e nos veículos de comunicação, especializados ou não, mormente porque as disposições legais encartam desafios interpretativos enormes, muitos dos quais vão de encontro à própria jurisprudência que se havia formado desde 1992.

Com efeito, muito se tem escrito sobre improbidade administrativa recentemente. Uns dizem que a lei de improbidade se tornou em lei da impunidade; outros, que as alterações visavam à maior eficiência da prevenção e repressão dos atos que atentam contra a moralidade pública.

Eu mesmo já me debrucei sobre o tema nesta revista eletrônica aqui e aqui. Nessa contribuição, endossei a posição daqueles que entendem a improbidade administrativa como integrante do Direito Administrativo Sancionador, advogando, portanto, sua retroatividade ilimitadamente, inclusive do novo regime prescricional e com a possibilidade de desconstituição da coisa julgada.

Contudo, como se depreende do Tema 1.199 da repercussão geral, o STF concordou em parte com essa posição, adotando uma postura de retroatividade moderada com relação à revogação da modalidade culposa para atingir todas as ações em que ainda não houvesse trânsito em julgado e de irretroatividade quanto ao novo regime prescricional, sobre o qual ainda haverá certamente muitas discussões quando do quarto aniversário da vigência da lei.

De todo modo, a premissa fixada na tese no Supremo é de que a lei de improbidade retroage, mas não ilimitadamente. Nesse sentido, é lógico transportar essa premissa para outros dispositivos legais que alteraram significativamente o regramento da Lei nº 8.429/92.

A redação original da lei de improbidade administrativa previa que responderiam pelos ilícitos decorrentes de seu regramento aquele que se "se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta" da prática do ato de improbidade [1]. Esse dispositivo legal serviu de fundamento para que fossem incluídos no polo passivo cônjuges de agentes públicos que respondiam pela suposta prática de atos ímprobos, mesmo que não houvesse qualquer forma de concurso para o ilícito.

No entanto, a nova redação do artigo 3º excluiu a figura do terceiro beneficiário, o extraneus. Dito de outro modo, aquele de qualquer modo de beneficie, direta ou indiretamente, da prática de ato de improbidade, para utilizar a antiga dicção, não mais responde nos termos da Lei nº 8.429/92, salvo tenha induzido ou concorrido dolosamente para sua prática [2]. Os demais dispositivos que balizavam a responsabilização do terceiro beneficiário, quais sejam os arts. 5º e 6º [3], foram revogados pela artigo 4º, II da Lei nº 14.230/21.

Não foram encontrados óbices para o transporte do racional aplicado na fixação das teses do Tema 1.199, desde que não tenha havido trânsito em julgado e a imputação descrita na petição inicial ou a condenação proferida em sentença limitem-se ao mero benefício de eventual ato de improbidade. Esse reconhecimento da atipicidade objetiva de uma conduta anteriormente prevista já foi inclusive aplicado em decisões judiciais no exame da revogação do artigo 11, I pela Lei nº 14.230/21 [4].

Parece coerente que a retroatividade da nova lei de improbidade administrativa abranja não só o elemento subjetivo, a exclusão da modalidade culposa, bem assim a tipicidade objetiva do ato de improbidade, isto é, a abolitio da descrição legal da conduta ou da condição ensejadora da aplicação da Lei nº 8.429/92, respeitados em todo caso, a coisa julgada e o detido exame da imputação.