Efeitos do pagamento do crédito concursal pelo coobrigado

A execução do coobrigado pelo credor, em concomitância à habilitação do crédito na recuperação judicial, é prática corrente no meio forense. Logicamente, essa duplicidade de remédios desperta interessantes questões na fronteira entre direito civil e direito da insolvência, especialmente no que concerne ao pagamento. Afinal, a dívida originária é a mesma, e o credor pode recebê-la de devedores distintos, sujeitos a regimes jurídicos também distintos.

A regra do artigo §1º do artigo 49 da Lei 11.101/2005 estabelece que "os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso".

Isso significa que a novação operada pelo plano de recuperação judicial (artigo 59 da Lei 11.101/2005) não produz efeitos em relação ao avalista. O credor da empresa em crise, assim, ainda pode exigir do coobrigado a dívida em sua integralidade e nos seus termos originários.

Além disso, não se suspende a exigibilidade da obrigação incumbida ao avalista: o principal efeito processual associado ao processamento da recuperação judicial, a suspensão das execuções contra a empresa em crise (artigo 6º, §4º, da Lei 11.101/2005), não se aplica às ações ajuizadas "contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória", conforme entendimento fixado em tese[1] e sumulado[2] pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça).

Com efeito, apesar de a obrigação do avalista não ser diretamente afetada pela recuperação judicial, certos fatos podem causar repercussões recíprocas. Um deles, por óbvio, o pagamento [3].

Se, por exemplo, após a aprovação do plano e respectiva concessão da recuperação judicial, o credor receber pagamentos da empresa recuperanda, necessariamente deverá ressalvá-los ao cobrar a dívida do avalista[4], evitando pagamento duplicado.

Questão mais tormentosa diz respeito ao cumprimento do plano de recuperação judicial pela empresa em crise. Ora, neste caso, a empresa pagou aquilo que devia, segundo o plano aprovado. Mas como fica a situação do avalista, cuja obrigação, em tese, não é atingida pela novação?

"[…] muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. Deveras, não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1º, da Lei n. 11.101/2005) dissesse respeito apenas ao interregno temporal que medeia o deferimento da recuperação e a aprovação do plano, cessando tais direitos após a concessão definitiva com a decisão judicial."

Nessa linha, parece certo concluir que o cumprimento do plano não tem como efeito necessário a extinção do aval. Pode acarretar sua extinção, é verdade, nas hipóteses em que houver absoluta identidade entre a dívida novada da empresa devedora e aquela sob a responsabilidade do avalista.

Mas, nas circunstâncias em que isso não ocorrer [que representam a situação recorrente], o credor ainda poderá cobrar eventual diferença do avalista, cuja obrigação goza de autonomia e independência em relação à obrigação avalizada [6].

Também se pode cogitar da situação inversa: o pagamento integral ou parcial da dívida pelo avalista. Nesta hipótese, cumpre adotar alguma cautela, pois embora se admita a cumulação da habilitação do crédito com a execução do coobrigado, não pode o credor receber duas vezes o mesmo crédito.

Esta orientação é de longa data. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 80.936/PR[7], quando ainda detinha competência relativa à aplicação da lei federal, elucidou que:

"o que a lei impede, é que o credor receba, do concordatário e do avalista, o total do crédito de um e outro. […] Há que limitar o recebimento ao total da dívida […]."

O relator ministro Cordeiro Guerra, reproduzindo a doutrina de Miranda Valverde[8], ainda esclareceu:

"Se o credor recebe a percentagem da concordata, volta-se contra o coobrigado para obter o restante do crédito, que completará o seu pagamento integral. Se resolve agir imediatamente contra o coobrigado e dele consegue o pagamento integral, ficará o coobrigado sub-rogado nos direitos do credor satisfeito e receberá do concordatário, exclusivamente, a percentagem, sofrendo o prejuízo do restante."

Perceba-se, nesse sentido, que o espírito presente na atual Lei 11.101/2005 é o mesmo: evitar que o credor receba duas vezes pelo mesmo crédito, impondo a conciliação dos pagamentos recebidos em sede concursal àqueles por ventura recebidos em decorrência de pretensões exercidas/ações movidas em face dos coobrigados [9].

Questão outra respeita aos direitos que o coobrigado adquire, perante a empresa em recuperação judicial, por ter realizado o pagamento total ou parcial da dívida. O principal ponto é definir se esse pagamento gera um "novo" direito, de regresso, ou se opera sub-rogação em relação aos direitos do credor originário.

A propósito, no julgamento do REsp 1.860.368[10], tratando de garantia fidejussória, a 3ª Turma do STJ decidiu que o fiador coobrigado somente passaria ostentar a condição de credor após honrar a obrigação afiançada:

"A celebração de um contrato de fiança não equivale a realização de uma operação de crédito, pois aquele consiste na prestação de uma garantia, a ser acionada tão somente na hipótese de inadimplemento. Na fiança, até que a obrigação garantida não seja descumprida pelo devedor, não há saída de numerário da esfera patrimonial do fiador para a do credor, o que é imprescindível para a constituição de seu crédito contra o afiançado."

Recente decisão do TJ-GO (Tribunal de Justiça de Goiás) [11] adotou idêntico entendimento:

"Assim, a celebração do contrato de fiança não pode ser confundida com a existência do crédito em si, pois o negócio jurídico (fiança) existe desde a realização do contrato, ao passo que o crédito somente se constitui a partir do pagamento da obrigação principal pela parte garantidora. Por isso, somente os créditos de contratos de fiança bancária gerados após o pedido de recuperação judicial não se sujeitam ao processo de soerguimento, nos termos do artigo 49 da Lei 11.101/2005."

Nessa posição, na hipótese de o pagamento ocorrer após o deferimento do processamento da recuperação judicial, o coobrigado deteria crédito extraconcursal em face da empresa devedora, considerando a tese fixada pelo STJ ao julgar o Tema 1.051: "para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador".

Com efeito, em contrapartida, caso se entenda que o pagamento implica sub-rogação, o artigo 349 do Código Civil dispõe como efeito a transferência de titularidade, ao novo credor, de "todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores".

Dessa maneira, estando o débito afiançado/avalizado sujeito à recuperação judicial, o avalista receberia o pagamento de acordo com as disposições do plano em relação ao credor/crédito originário, inclusive assumindo suas eventuais posições processuais (em habilitação, divergência ou impugnação de crédito) ou incumbindo-lhe o seu exercício, caso o credor ainda não o tenha feito [12].

Em decisão monocrática concernente à pagamento realizado por fiador em favor de locatário, o Min. Luis Felipe Salomão consignou o seguinte ao julgar o REsp nº 1.472.317[13]:

"1. A sub-rogação não extingue a relação obrigacional havida entre as partes, havendo meramente substituição do polo passivo, até porque sub-rogação não se confunde com novação. 2. O fiador que paga integralmente o débito objeto do contrato fica sub-rogado nos direitos do credor originário, mantendo-se todos os elementos da obrigação primitiva, com as suas garantias e limitações."

Embora o tema mereça ser aprofundado, esta segunda posição parece mais acertada, em vista do clarividente interesse jurídico e econômico do obrigado em efetuar o pagamento da dívida à qual podia ser obrigado no todo ou em parte, suporte fático do pagamento com sub-rogação, nos termos do artigo 346, inciso III, do Código Civil.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II — Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).,