Paridade entre Advocacia e MP na composição dos colegiados dos tribunais

Os órgãos colegiados dos tribunais têm importante função para adequada e plural prestação jurisdicional. Diferentemente do julgamento proferido pelos juízes singulares em primeira instância, a formação decisória com base no princípio da colegialidade visa assegurar a possibilidade de desacordos e a motivação de cada posicionamento, e, ao final, amplia as chances de melhor acerto decisório. A deliberação no âmbito colegiado tende a trazer maior qualidade decisória, pois espelha não apenas a óptica individual, mas a diversidade dos seus integrantes.

A decisão colegiada e a regra do "quinto" ou "terço" constitucionais nos tribunais
A diversidade decisória na composição dos colegiados, no caso brasileiro tem especial relevância pela presença de advogados e integrantes do ministério público na composição da maioria dos tribunais do País, que integram os colegiados por força do quinto constitucional. O quinto enriquece sobremaneira a composição dos tribunais por trazer a perspectiva de outros integrantes das funções essenciais à Justiça para dentro do Judiciário.

Adotam a regra do "quinto" os Tribunais Regionais Federais (artigo 94 da CF); os Tribunais Regionais do Trabalho (artigo 115, I da CF); o Tribunal Superior do Trabalho (artigo 111-A, I da CF); os Tribunais dos Estados (artigo 94 da CF), o Tribunal do Distrito Federal e Territórios (artigo 94).

Já o Superior Tribunal de Justiça (artigo 104, I da CF) adota a regra do "terço", já que um terço dos integrantes da Corte são compostos por integrantes da Advocacia e pelo Ministério Público.

Não se aplica o quinto para o Supremo Tribunal Federal, Tribunal Superior Eleitoral, tribunais regionais eleitorais e para o Superior Tribunal Militar. Para os tribunais eleitorais, ao menos dois dos sete integrantes são escolhidos dentre advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral (TSE, artigo 119, II da CF e TREs, artigo 120, §1º, III da CF). Digno de nota, que no caso dos tribunais de contas, não há regra expressa que obrigue a presença de advogados no colegiado, mas é assegurada uma das vagas do colegiado aos integrantes do ministério público de contas.

Os indicados pelo quinto constitucional são juízes de igual estatura constitucional. Apesar dessa platitude e sem pretender generalizar, é sabido que em diversos tribunais, especialmente no âmbito dos estados, há uma percepção entre os juízes que ingressaram na magistratura mediante concurso público e que chegam ao tribunal após uma longa carreira, de que estariam numa posição de certa superioridade se comparados aos magistrados integrantes do "fácil" caminho do quinto constitucional. Essa opinião revela mais uma percepção da classe dos magistrados de carreira do que propriamente uma crítica objetiva quanto à performance, qualidade dos votos e das decisões proferidas pelos integrantes do quinto.

É natural que os magistrados de carreira que ingressaram nos tribunais tenham sua visão de mundo. Igualmente desejável que os integrantes dos órgãos colegiados advindos da advocacia e do ministério público também a tenham. Beira o impossível imaginar que alguém que antes atuava pela absolvição e outro pela condenação dos réus, possa, como num passe de mágica, se livrar de toda uma vida e formação profissional. Nem devem fazê-lo. A riqueza da composição dos órgãos colegiados através dos quintos está justamente na diferença, não na semelhança. Visões de mundo não se modificam do dia para noite e normalmente estão enraizadas seja nos magistrados de carreira, no ministério público ou na advocacia [2].

No caso dos integrantes dos quintos certos temas jurídicos são mais propensos a essas influências ideológicas de classe. Temas como Direito Criminal, Ambiental, Improbidade, Direitos Políticos e temas ligados ao jus puniendi estatal, inclusive no âmbito do Direito Administrativo Sancionador (DAS), são temas especialmente sensíveis as visões de mundo dos egressos do ministério público ou da advocacia.

Isso explica, ao menos do ponto de vista ideológico, porque há câmaras criminais mais duras na interpretação e aplicação do Direito, a depender da maior ou menor presença de magistrados advindos do ministério público ou da advocacia.

A tutela punitiva dos "bens especialmente protegidos" [3] passam pela sobreposição de diversos sistemas de responsabilização (civil, penal, administrativo, político, eleitoral, etc.) a exemplo dos crimes contra a administração pública e das ações de improbidade administrativa, estando particularmente contaminadas por visões de mundo que devem ser calibradas quando do exercício da função jurisdicional.

Esse não é um problema trivial e não vem sendo tratado com a seriedade que merece [4]. Há ainda um agravante. É que acaba sendo natural que os integrantes do ministério público tenham maior propensão para atuar em órgãos colegiados criminais, afinal, desenvolveram boa parte da sua vida ligada ao direito criminal e em temas ligados ao combate da corrupção e na tutela do meio ambiente. Mas para os advogados que integram os tribunais pelo quinto, essa não é a realidade. Muitos vêm de uma atuação exclusiva no direito privado e, por vezes, não têm qualquer interesse em atuar junto a órgãos colegiados que julguem temas criminais ou ligados ao Direito Punitivo.

Normas das quais se deflui a necessidade de paridade do quinto nos órgãos colegiados
A participação paritária entre Ministério Público e Advocacia nos quintos constitucionais, para além das ricas visões de mundo, também devem obedecer às regras objetivas que visem assegurar a paridade e a presença proporcional de cada uma dessas classes nos órgãos colegiados.

Calha ainda destacar que a realidade do STJ é particularmente diferente por duas razões. Primeiro, pelo expressivo número de integrantes advindos da Advocacia e do Ministério público: um terço de todo tribunal. A segunda razão é que mesmo dentre os nomeados nas vagas destinadas a juízes dos TRFs e TJs, há quem originalmente ingressado nesses tribunais pelo quinto constitucional (vide ADI 4.078), podendo concorrer nas vagas destinadas aos magistrados de carreira. Assim, a formação plural e a diversidade na composição no STJ são a regra, não a exceção.

A regra da paridade entre Advocacia e Ministério Público na composição dos tribunais, pode, ainda que genericamente, ser extraída do artigo 94 [5] da Constituição e o artigo 100 [6], caput e §2º da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman), que impõe a paridade na representação dos tribunais estaduais entre os membros do ministério público e advogados.

Os tribunais estaduais brasileiros têm enfrentado nos respectivos regimentos internos, ainda que de modo incompleto, o tema da participação paritária entre os oriundos de ambas as classes. Enquanto normas de organização judiciária, os regimentos dos tribunais tratam especialmente da paridade quando da composição dos chamados "órgãos especiais". Destacamos as seguintes normas regimentais dos tribunais estaduais:

No TJ/SP, o §1º do artigo 8º do Regimento Interno determina que dos 25 integrantes do Órgão Especial: "§1º Os desembargadores provenientes do Ministério Público e da Advocacia ocuparão, alternadamente, a quinta cadeira a eles destinada".

No TJ-SC, o §6°, do artigo 54, do Regimento Interno destaca que dos 25 integrantes: "§6º A composição do Órgão Especial observará o quinto constitucional estabelecido no artigo 94 da Constituição Federal, no §2º do artigo 100 da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, Lei Orgânica da Magistratura Nacional, e o seguinte":

No TJ-MG, o artigo 12 do Regimento Interno prevê que: "Artigo 12. Na composição do Órgão Especial haverá vinte desembargadores que sejam magistrados de carreira e, alternadamente, três e dois desembargadores oriundos das classes de advogados e de membros do Ministério Público".

No TJ-RJ, o parágrafo único do artigo 2° do seu Regimento Interno, determina tanto no Tribunal Pleno como no Órgão Especial: "Parágrafo único — Sendo ímpar o número de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas será, alternada e sucessivamente, preenchida por Advogado e por membro do Ministério Público, de tal forma que, também sucessiva e alternadamente, os representantes de uma dessas classes superem os de outra em uma unidade".

Os mencionados dispositivos constitucionais, legais e regimentais denotam compromisso com a paridade decorrente da participação da Advocacia e do Ministério Público. Mas essa regra também deve ser estendida para além da composição dos órgãos especiais, e, apenas na medida do possível, aos demais órgãos julgadores fracionários. Afinal, numericamente não é possível a paridade em órgãos colegiados como câmaras ou turmas, visto que não há número suficiente de integrantes do quinto para composição dos órgãos colegiados menores. Todavia, é possível a paridade em órgãos colegiados mais amplos, como os Grupos ou Seções que reúnem a integralidade dos órgãos colegiados.

A paridade do quinto constitucional e o especial problema da composição dos órgãos colegiados criminais
O tema da paridade nos quintos constitucionais é especialmente relevante na composição dos órgãos colegiados criminais. Ainda que outros temas de Direito Punitivo possam também sofrer influência ideológica como vimos acima, no Direito Criminal o tema da paridade e da formação ideológica de cada julgador é particularmente sensível, por envolver a tutela das liberdades e o Direito Criminal como última ratio.

Assim, se um tribunal organiza seus órgãos colegiados criminais em seções compostas por turmas, câmaras ou grupos, a depender da organização interna de cada tribunal, é certo que nunca se poderá obter uma exata representação paritária nos órgãos fracionários menores, pois não há nos tribunais número suficiente de magistrados oriundos dos quintos para cada uma de suas câmaras ou turmas. Porém, se pensarmos em órgão colegiados mais amplos (Grupos ou Seções Criminais), já passa a ser possível, jurídica e desejável a paridade.

Outro aspecto importante, é que se não é possível obter a paridade, que ao menos não tenhamos disparidade nos órgãos colegiados fracionários dos tribunais. Assim, fere a paridade que a maior parte dos integrantes pelo quinto constitucional de todo tribunal esteja alocada em um específico órgão julgador. A título de exemplo, se numa Seção Criminal a expressiva maioria dos integrantes pelo quinto de um tribunal for do MP ou mesmo da Advocacia, fere-se a paridade. Sempre há que considerar-se a composição proporcional entre ambas as classes. Outra situação que claramente viola a paridade é não ter nenhum representante de uma classe pelo quinto numa seção criminal.

Tomamos a liberdade de fazer rápido levantamento de alguns tribunais brasileiros no tocante à participação dos oriundos dos quintos nos órgãos colegiados criminais, com a colaboração de diversos pesquisadores dos respectivos estados. O critério para escolha dos tribunais para essa pesquisa foi o expressivo número de habitantes dos estados selecionados.

Os números de integrantes do quinto por cada classe nos colegiados criminais retratam o momento da publicação deste artigo. Nos estados do Sul, no TJ-RS, 4 desembargadores são oriundos do Ministério Público e três pela classe dos Advogados. No TJ-SC quatro desembargadores são oriundos do MP e nenhum pela Advocacia. No TJ-PR três desembargadores provieram da advocacia e dois do MP.

No Sudeste, no TJ-SP, 11 desembargadores provieram do MP e três pela Advocacia. No TJ-MG, seis desembargadores do MP e quatro da Advocacia. No TJ-RJ, três desembargadores pelo MP e dois pela Advocacia.

No Nordeste, destacamos: TJ-PE dois desembargadores pelo MP e nenhum pela Advocacia. No TJ-PB, um pelo Ministério Público e um pela OAB. No TJ-BA, dois desembargadores pelo MP e um pela Advocacia. No Centro-Oeste, no TJ-GO, três desembargadores pelo MP e dois pela Advocacia. No Norte destacamos: no TJ-PA, dois desembargadoras pelo MP e um pela Advocacia. No TJ-AM, dois pelo MP e nenhum pela Advocacia.

Do levantamento que fizemos, percebe-se que na quase totalidade dos órgãos colegiados criminais compostos pelo quinto constitucional, a maioria é do Ministério Público. No caso do TJ-SP é impactante a disparidade: 11 pelo MP e apenas três oriundos da Advocacia. Alguns tribunais estaduais sequer contam com integrantes advindos pelo quinto da OAB nos órgãos colegiados criminais (exemplo: TJ-SC, TJ-PE e TJ-AM). A exceção é o TJ-PR, onde a Advocacia tem um integrante a mais que o MP.

Precisamos responder a seguinte pergunta: afinal, essa composição disparitária tem consequências no resultado dos julgamentos das câmaras criminais em todo Brasil? Essa composição de maior número de integrantes do MP leva ao aumento das condenações ou reforma das decisões absolutórias de primeiro grau para condenação? Precisamos de séria pesquisa empírica a analisar o resultado dos julgamentos e se o número superior de integrantes pelo quinto do MP nos colegiados criminais foi determinante para condenação dos réus em processo criminal.

Por ora, fica a certeza que as visões de mundo não são coisas de menor importância e as próprias regras regimentais dos tribunais ao preverem participação paritária dos integrantes do MP e da Advocacia nos órgãos especiais, tem a real dimensão do problema. Os vieses ideológicos de um julgador não podem passar despercebidos quando se trata de fixar proporcionalmente a composição do quinto constitucional.

Somos defensores do quinto constitucional. Como já dito, sua riqueza está justamente na diferença, não na semelhança. Mas as regras de paridade para além de uma questão das subjetividades dos seus julgadores, também deve merecer tratamento objetivo e paritário, que procure contemplar as mais diversas visões de mundo e ideologias através das regras de processo e das garantias das constitucionais das partes.

Precisamos tratar com seriedade esse tema. Trata-se de relevante questão institucional com possíveis e sérias repercussões para a população carcerária brasileira, a terceira maior do planeta. Para implementar a paridade, cabe aos advogados exigirem seu cumprimento no âmbito dos tribunais, sendo necessária atuação do Conselho Federal da OAB e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para orientar aos tribunais brasileiros em estender a paridade já prevista nos órgãos especiais para os demais órgãos julgadores, notadamente para as seções criminais.