O que é (e o que não é) a teoria do juízo aparentemente competente

A jurisprudência é cada vez mais resistente em reconhecer nulidades em processos penais. Entretanto, por vezes, as coerentes teses fixadas pelos tribunais superiores são utilizadas como um "passe livre" para imacular vícios processuais. A teoria da aparência, ou teoria do juízo aparentemente competente, é um bom exemplo disso. Por isso o objetivo desse texto: sustentar o que deve e o que não deve ser contemplado por essa teoria.

Sobre o tema, a jurisprudência entende que as provas podem ser convalidadas quando os elementos que atestam a incompetência são fatos novos [1]. Aqui não se tem nada mais do que o bom senso: se à época da medida que demanda autorização especial os elementos existentes naquele momento indicavam que o juízo tinha atribuição para decidir, a superveniência de elementos que deslocam a competência não ensejará a nulidade dos atos praticados. Isso porque, o primeiro juízo era aparentemente competente quando da sua atuação. Daí se tem o nome da teoria.

Sobre o tema, indispensável a análise do inteiro teor do acórdão do HC 81.260 [2], em que o STF analisou a questão. O saudoso Ministro Sepúlveda Pertence apontou didaticamente que, antes de existir uma denúncia com a delimitação fática, a competência é definida pelo fato suspeitado, ou seja, pelo objeto do inquérito. Se o juiz competente a partir deste entendimento defere uma cautelar investigativa e, posteriormente, a suspeita inicial se desfaz, dando lugar a outra, que altera a competência, trata-se de uma incompetência superveniente. Assim, não há nulidade, pois o primeiro juízo era competente à época.

O ministro Néri da Silveira também merece menção, pois em seu voto pensa em outra possibilidade: quando os elementos dos quais se extrai a incompetência existem desde o princípio das investigações. Nesse caso, não há um deslocamento da competência, mas uma "incompetência ab initio", razão pela qual não é possível convalidar as provas produzidas [3].

Tal entendimento, fixado pelo STF há mais de vinte anos, ainda prevalece. Pode-se mencionar o HC 108.496, no qual a 2ª Turma do STF reforçou que a competência pré-processual é definida pelo fato suspeitado à época, fazendo citação à mesma doutrina de Luiz Flávio Gomes que é citada pelo ministro Sepúlveda Pertence no HC 81.260, doze anos antes [4].

A 6ª Turma do STJ, no HC 532.838, também expressou o mesmo entendimento, afastando a teoria porque "no momento da decretação da quebra de sigilo […] já se poderia atrair a competência da Justiça Militar" [5]. Por fim, a 5ª Turma do STJ, em habeas corpus impetrado pelos autores deste texto, também rejeitou a teoria, argumentando que "não há se falar […] em descoberta superveniente de elementos que atraem a competência da Justiça Federal" [6].

A partir disso, podemos refletir sobre quando a teoria da aparência não deve ser aplicada. Se o juiz, ao analisar os autos, não percebe a existência de elementos que denotam a sua incompetência, aplica-se a teoria? Não. Se há um entendimento jurídico equivocado que depois é corrigido, com o deslocamento da incompetência, é possível falar em aparência de competência? Não.

A despeito do que o nome da teoria possa denotar, ela não se aplica à circunstância de o juízo agir acreditando ser competente por descuido ou por erro, porque à primeira vista, sem uma análise acurada, ele "parecia" ser competente. Até porque imacular erros seria inaceitável e não há como avaliar a convicção do juiz ao proferir a decisão.

Como já exposto, a teoria não serve para aproveitar decisões decorrentes de erro. Ao contrário, preserva justamente as decisões que, naquele momento, a partir das premissas fáticas existentes à época, eram acertadas. O ponto fulcral é: a incompetência podia ser vislumbrada desde o início das investigações ou é decorrente de elementos supervenientes? A pergunta não se relaciona, de maneira nenhuma, com a qualidade da análise dos autos ou a razoabilidade do entendimento jurídicos do juízo incompetente.

Agora, reflitamos sobre um exemplo recorrente em que teoria é indevidamente aplicada: realiza-se buscas e, no dia seguinte, a defesa tem acesso aos autos, identifica a incompetência e impetra Habeas Corpus. Na sequência, o Habeas Corpus é concedido, todavia, apenas para reconhecer a incompetência, aplicando-se a teoria da aparência para afastar a nulidade. Por fim, o juízo competente recebe os autos e convalida as provas.

Todavia, até então, nem mesmo os autos de apreensão foram juntados ao processo, inexistindo qualquer elemento posterior às buscas. Ou seja, o que o Tribunal analisou para constatar a incompetência se limitou àquilo que o juízo incompetente analisou quando deferiu as buscas. Assim, o que justifica a aplicação da teoria da aparência, que somente se aplica quando a incompetência é decorrente de fatos novos, supervenientes? Não sabemos, mas não faltam exemplos reais disso.

Assim, é importante se atentar para o que é e o que não é a teoria da aparência, para que ela não seja indevidamente utilizada para convalidar investigações indistintamente, em hipóteses em que não deveria ser aplicada.