STF e a prevalência do animus contrahendi nas relações de trabalho

Muito foi escrito recentemente sobre as últimas decisões do STF referentes às relações de trabalho envolvendo suposta autonomia, pejotização, terceirização e figuras próximas ao contrato de trabalho, seja retirando a competência da Justiça do Trabalho, seja afastando o reconhecimento do vínculo empregatício.

Comecemos pelos três precedentes costumeiramente invocados pelos ministros nas reclamações constitucionais em questão.

Tema 725 (Terceirização de Atividade-Fim): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

ADC 48 (Transportador Autônomo de Cargas – TAC): "Tese: '1 – A Lei 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização, de atividade-meio ou fim. 2 – O prazo prescricional estabelecido no artigo 18 da Lei 11.442/2007 é válido porque não se trata de créditos resultantes de relação de trabalho, mas de relação comercial, não incidindo na hipótese o artigo 7º, XXIX, CF. 3 – Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista".

ADI 5.625 (Salão Parceiro): "1) É constitucional a celebração de contrato civil de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei 13.352, de 27 de outubro de 2016; 2) É nulo o contrato civil de parceria referido, quando utilizado para dissimular relação de emprego de fato existente, a ser reconhecida sempre que se fizerem presentes seus elementos caracterizadores".

Com frequência avassaladora foram noticiadas decisões recentes do STF que ora excluíam a competência da Justiça do Trabalho, ora afastavam decisão reconhecedora de vínculo empregatício, de profissionais como motoristas de aplicativos, corretores, médicos, professores, corretores de imóveis, não havendo nem transporte de cargas, nem parceria de salão de beleza, nem terceirização. Qual seria a razão disso?  O STF está desvirtuando seus próprios precedentes ou tentando extrair uma linha mestra de análise?  Um bom indicativo parece estar na Rcl 60.436, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, vejamos este trecho:

"(…) venho reiterando os seguintes vetores que orientam as minhas decisões: 1) garantia dos direitos fundamentais previstos na Constituição para as relações de trabalho; 2) preservação do emprego e aumento a empregabilidade; 3) formalização do trabalho, removendo os obstáculos que levam à informalidade; 4) melhoria da qualidade geral e a representatividade dos sindicatos; 5) valorização da negociação coletiva; 6) desoneração da folha de salários, justamente para incentivar a empregabilidade; e 7) fim da imprevisibilidade dos custos das relações de trabalho em uma cultura em que a regra seja propor reclamações trabalhistas ao final da relação de emprego".

Novamente, este articulista não se coloca no papel de avaliador de acertos ou desacertos de tais concepções, aqui o objetivo é apenas entender o que os ministros em sua maioria têm decidido.

Para contextualizar, a Rcl 60.436 foi proposta por um escritório de advocacia contra acórdão do TST que manteve o reconhecimento de vínculo empregatício entre um advogado associado e tal escritório. Não havia no caso nem terceirização (a relação era bilateral, advogado associado e escritório), nem pejotização (o advogado associado autor da ação trabalhava como pessoa natural para o escritório), tampouco transporte de cargas ou parceria em salão de beleza, temas dos precedentes acima destacados. O TST pautou sua decisão na ausência de prova de autonomia na prestação de serviços envolvendo a atividade-fim do escritório.

Prossegue o ministro Barroso:

"Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação".

À primeira vista, o uso de precedentes díspares pelos ministros para analisar temas que tratam da configuração da relação de emprego pode parecer um equívoco, quase uma katchanga jurídica, mas um olhar mais atento deixa clara a intenção do STF em suas mais recentes decisões: destacar a prevalência do acordo de vontades, o animus contrahendi.

Na medida em que outras modalidades de trabalho, que não observem os parâmetros da CLT, seriam válidas, conforme trecho já destacado da decisão do ministro Barroso, não seria cabível cogitar uma fraude sem a presença de um elemento inequívoco de simulação (CC, artigo 167), atrelado a um claro vício na manifestação de vontade (erro, dolo ou coação – CC, artigo 171, II).

Vejamos outro trecho da mesma decisão do ministro Barroso na Rcl 60.436:

"Além disso, inexiste na decisão reclamada qualquer elemento concreto de que tenha havido coação na contratação celebrada. O reconhecimento da relação de emprego se pautou, eminentemente, no fundamento de que as atividades desempenhadas pela trabalhadora se enquadravam nas atividades-fim da empresa".

Aqui está a importância emprestada pela Suprema Corte à manifestação de vontade nas relações de trabalho, ela será válida se dada livre de vícios de consentimento, mesmo que supostamente possam estar presentes requisitos materiais da relação de emprego.

E aqui jaz o nó que a jurisprudência trabalhista parece não estar enxergando. A partir do momento em que concebo válido um desses contratos de prestação de serviços, não faz sentido atribuir ao tomador o ônus de provar sua validade, pois seria o mesmo, aos olhos do STF, que presumir a fraude.

Explico.

Sempre que um trabalhador postula a declaração de relação de emprego em juízo e o tomador, réu, invoca autonomia, eventualidade ou outra hipótese que descaracterize a relação de emprego, a jurisprudência trabalhista interpreta tais fatos como impeditivos, ou modificativos, ou extintivos de direito (CLT, artigo 818, II), atribuindo ao réu o ônus da prova. Em outras palavras, até prova em contrário, presume-se existente a relação de emprego invocada.

Ora, se o suposto contrato de prestação de serviços é válido até se provar uma fraude, na visão da maioria dos ministros do STF, seria do trabalhador, o autor da demanda, o ônus de provar tal fraude.

Um trecho de outro voto do ministro Barroso, na Rcl 47.843, que declarou a licitude da prestação de serviços de médicos por PJ, sinaliza nesse exato sentido:

"Repito que, se estivéssemos diante de trabalhadores hipossuficientes, em que a contratação como pessoa jurídica fosse uma forma, por exemplo, de frustrar o recebimento do fundo de garantia por tempo de serviço ou alguma outra verba, aí acho que uma tutela protetiva do Estado poderia justificar-se. Gostaria de lembrar que não são só médicos, hoje em dia — que não são hipossuficientes —, que fazem uma escolha esclarecida por esse modelo de contratação. Professores, artistas, locutores são frequentemente contratados assim, e não são hipossuficientes. São opções permitidas pela legislação".

Convém ponderar que o STF não vem se atendo ao conceito celetista de trabalhador hipersuficiente, qual seja, aquele com ensino superior completo e remuneração igual ou superior a duas vezes o teto do Regime Geral da Previdência Social (CLT, artigo 444, parágrafo único), destacando muito mais a livre consciência na contratação, isto é, a autonomia consciente da vontade.

Nessa toada, ora o STF afasta a caracterização da relação de emprego por ausência de prova de vício de consentimento e simulação (por exemplo a própria Rcl 60.436), ora afasta a própria competência da Justiça do Trabalho, ao entender que a relação jurídica básica seria civil ou comercial e que caberia à Justiça Comum deliberar sobre a validade daquele contrato (por exemplo, o TAC, conforme a ADC 48, e recentemente o caso do motorista do Cabify na Rcl 59.795).

É óbvio que a construção dessa jurisprudência levará tempo para se assentar em seus limites, e que despertará múltiplas configurações contratuais de juridicidade duvidosa, como contrato autônomo de um azulejista em uma obra, ou de um garçom de um restaurante.

Os parâmetros minimamente seguros que podemos traçar neste momento são os seguintes: a) a manifestação de vontade do interessado deve ser livre e consciente, o que abre margem para se invocar o vício de erro de pessoas menos esclarecidas por exemplo; b) o argumento de "coação econômica", no qual tradicionalmente a Justiça do Trabalho apoia suas decisões, não comove esta composição do STF, sendo necessária a prova de um vício real de consentimento; c) argumentos que tratem de atividade-fim ou subordinação estrutural inexoravelmente serão reputados como afrontosos à tese fixada no Tema 725 e resultarão em anulação dos julgados por meio de reclamação constitucional; d) o ônus da prova da simulação e do vício de consentimento ficará a cargo do trabalhador, não bastando a mera inversão do ônus da prova amparada em suposição de fraude; e) elementos do próprio contrato podem apoiar a constatação de fraude, como cláusulas que fixem horário rígido de trabalho, sempre tomando por base o conceito clássico de subordinação quanto ao modo de execução de serviços.

O cenário atual é deveras tormentoso, polêmico e inseguro. Mas podemos perder tempo criticando tais decisões e "pregando para convertidos", ou, ao revés, buscar entender as linhas mestras dessa jurisprudência e dar o mínimo de justiça e previsibilidade ao sistema. A escolha consciente é sempre nossa.