Reescrevendo o Estatuto dos Congressistas: entre acertos e desacertos

A discussão aqui proposta tem como recorte a Ação Penal (AP) nº 937, apresentada pelo MPE-RJ ante o então prefeito de Cabo Frio pela prática de corrupção eleitoral prevista no artigo 299 da Lei nº 4.737/1965 (Código Eleitoral).

Em fevereiro de 2017, o relator da AP nº 937, ministro Roberto Barroso, diante do que considerou como "disfuncionalidades práticas do regime de foro por prerrogativa de função […] evidenciadas no caso concreto", afetou a AP a julgamento pelo Plenário, suscitando Questão de Ordem (QO), a fim de que o STF se manifestasse sobre duas questões: (i) a possibilidade de conferir-se interpretação restritiva às normas da Constituição Federal (CF) que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função (artigo 53, § 1º, c/c artigo 102, I, "b" e "c", da CF); e (ii) o estabelecimento de um marco temporal a partir do qual a competência para processar e julgar ações penais não seria mais afetada em razão de posterior investidura ou desinvestidura do cargo por parte do acusado (i.e., um marco temporal para a perpetuatio jurisdicionis).

O Pleno do Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, resolveu a QO com a fixação das seguintes teses: "(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo", com o entendimento de que a nova linha interpretativa deveria ser aplicada de imediato aos processos em curso, ressalvados todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior.

Como resultado, no caso concreto, o julgamento foi suspenso, determinando-se a baixa da AP nº 937 ao juízo da 1ª instância para julgamento, tendo em vista que: (i) os crimes imputados ao réu não foram cometidos no cargo de deputado federal ou em razão dele; (ii) o réu renunciou ao cargo para assumir a Prefeitura de Cabo Frio; e (iii) a instrução processual encerrou-se perante a 1ª instância, antes do deslocamento de competência para o STF.

O ministro Roberto Barroso defendeu em seu voto que o sistema do foro por prerrogativa era altamente disfuncional, impedindo não só a efetividade da justiça criminal, mas gerando cenários de impunidade que destoavam de princípios constitucionais como igualdade, moralidade e probidade administrativa, contrariando, assim, valores republicanos basilares. Além disso, não se harmonizaria com acordos internacionais firmados pelo Brasil no que diz respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição em matéria penal.

Alegou que o foro por prerrogativa de função, com a extensão aplicada, não encontra correspondência no direito comparado. Asseverou que, mesmo no Brasil, o instituto admitia inicialmente rol reduzido de autoridades, mas ao longo dos processos constitucionais originários, a prerrogativa teria sido progressivamente ampliada até chegar ao modelo atual. Ao "extenso rol de autoridades" ter-se-ia acrescido interpretação extensiva dos crimes abrangidos pela prerrogativa. Toda essa conjuntura, estaria afastando o STF do seu verdadeiro papel de Corte Constitucional concebida para discutir teses jurídicas, e não de tribunal criminal de 1º grau, para o julgamento de fatos e provas. Além disso, o STF não estaria sendo capaz de julgar de maneira adequada e com a devida celeridade os casos abarcados pela prerrogativa. Além do que, teria havido mudança na realidade fática, posto que o Constituinte, ao idealizar o foro por prerrogativa, não teria imaginado que haveria tantos processos de natureza criminal tramitando no STF.

O ministro relator afirmou, ainda, que um dos maiores gargalos do sistema do foro por prerrogativa seriam as frequentes mudanças de competência, o chamado "sobe e desce", "zig-zag", "montanha-russa" ou mesmo "elevador" processual (todas expressões utilizadas ao longo do julgamento).

À guisa de solução, propôs mutação constitucional, com interpretação restritiva da regra do foro por prerrogativa de função, por meio da inclusão de cláusulas de exceção que reduzem o seu alcance, nos termos da tese retro apresentada. Ainda que a decisão tenha sido tomada por maioria, prevalecendo a tese do relator, cumpre mencionar que houve divergências entre os votos dos ministros.

Em apertada síntese: o ministro Alexandre de Moraes considerou que o foro por prerrogativa deveria prevalecer para qualquer crime cometido após a diplomação, independentemente da conexão com as funções. Foi, neste ponto, acompanhado pelos ministro Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. Após ter proferido seu voto, o ministro Dias Toffoli ajustou-o para estender a restrição da prerrogativa de foro a todos os agentes beneficiados (deputados estaduais, magistrados, promotores etc.) e para declarar inconstitucionais normas estaduais que conferiam a prerrogativa, no que foi acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes (que, embora tenha aderido à tese que restringe a prerrogativa, declarou-se contrário à possibilidade de o STF reinterpretar a CF neste sentido). Finalmente, divergiu o ministro Marco Aurélio no tocante à prorrogação da competência do STF após o encerramento da instrução processual, pois entendia que essa espécie de competência seria de natureza absoluta e não poderia ser prorrogada. Nenhum dos pontos divergentes, entretanto, foi acolhido.

Em que pese dados de o STF darem conta que, passados quatro anos do julgamento da AP nº 937-QO (concluído em maio de 2018), o número de inquéritos e ações penais em trâmite no STF ter sofrido redução da ordem de 80%[1], a importância da temática discutida na AP vai muito além de números. Por essa razão, à continuação, será apresentada uma série de pontos, segundo os quais entende-se que a posição adotada não teria sido de todo acertada.

Primeiramente, importa fazer uma observação quanto às imunidades material (inviolabilidade) e formal (processual) dos parlamentares: deve-se repetir e internalizar o mantra "imunidade não é impunidade". Nesse diapasão, o foro por prerrogativa (ainda que também referido como foro privilegiado ou foro especial) não é um privilégio, mas uma proteção ao livre exercício das funções públicas, uma garantia constitucional do agente público, no interesse da sociedade. No caso específico do Parlamento, trata-se da previsão, na CF, do juiz natural para as infrações penais comuns, um direito instrumental de garantia de liberdade ao Poder Legislativo (inclusive, assegurando a salutar separação dos Poderes), desta feita, não seria descabível interpretar o foro por prerrogativa como um direito fundamental parlamentar e as ações tendentes a abolir tal direito como violadoras de cláusula pétrea (cf. art. 60, §4º, III e IV, da CF).

Sob esse ponto de vista, Nascimento[2] já criticou a "linha hermenêutica que vem sendo usada pelo STF para […] 'reescrever' o estatuto constitucional dos congressistas da Constituição de 1988", apontando a "deterioração das prerrogativas parlamentares no país" e traçando um panorama do que chamou "caminho ladeira abaixo", que teria tido início com a AP nº 292 (julgada em 1989), passando — para citar algumas decisões — pelo AP nº 396 (caso Natan Donadon), pelo Inq nº 1.710 (caso José Roberto Batochio), pela Pet nº 7.174 (caso Wladimir Costa), aos quais se soma a AP nº 937-QO, aqui discutida, que em matéria de foro por prerrogativa de função, representou um verdadeiro overruling no que concerne aos julgados que a antecederam[3].

Nesta lógica, a via escolhida para a fixação das teses foi no mínimo heterodoxa, já que as QO têm por escopo solucionar incidentes eminentemente procedimentais, não se prestando a resolver aspectos de direito material objeto da controvérsia, ainda mais no caso de matérias doutrinárias complexas. Nos dizeres do ministro Gilmar Mendes, em seu voto na AP nº 937-QO: "o STF não está verdadeiramente interpretando a Constituição Federal, mas a reescrevendo. Para disfarçar o exercício do poder constituinte, tenta dar-lhe o verniz da interpretação jurídica das normas constitucionais".

A CF autoriza a responsabilização penal durante o exercício do mandato, mas estabelece o STF como juiz natural para o processo e julgamento. Assim, a diferenciação de competência jurisdicional penal em relação aos parlamentares somente seria possível por Emenda Constitucional. Quanto a isso, o Senado Federal aprovou a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 10/2013, que restringe o foro por prerrogativa de função aos chefes dos Poderes e ao vice-presidente da República. A PEC espera inclusão em pauta no Plenário da Câmara dos Deputados (há cerca de 5 anos!). A esse propósito, é importante registrar que, não produzir normas, antes de caracterizar omissão, trata-se de um posicionamento legítimo do legislador, em outras palavras, trata-se de uma atividade também legiferante.

Considerando as duas teses fixadas pela AP nº 937-QO fica claro que: (i) terminada a instrução processual, tem-se a prorrogação da competência independentemente de o agente público deixar o cargo ou vir a ocupar outro; (ii) um político que não seja reeleito perde o foro por prerrogativa e a ação ajuizada passa a tramitar em 1ª instância; (iii) caso o parlamentar mantenha o mandato, a ação segue tramitando junto ao tribunal atinente. Estes são os easy cases.

Sem embargo, as teses firmadas têm alguns "pontos cegos" que vão se tornando evidentes conforme surgem casos concretos, e.g., a situação de parlamentar eleito para mandato em Casa Legislativa distinta, sem solução de continuidade (i.e., mantendo algum tipo de foro especial), mas contra quem se tem ajuizada ação quando não ocupa mais o cargo que possuía à época dos fatos que lhe são atribuídos. É o caso de "mandatos cruzados", considerados exclusivamente em âmbito federal (e.g., Pet nº 9.189, caso Márcio Bittar), ou com mudança de esfera estadual para federal (e.g., Rcl nº 41.910, caso Flávio Bolsonaro). Nos dizeres do ministro Gilmar Mendes, Relator na Rcl nº 41.910: "[s]ão justamente pontos cegos desse tipo que corroboram a tese de que a decisão na AP 937-QO trouxe mais desacertos do que acertos".

Na AP 937-QO, ao restringir a aplicação do artigo 102, I, "b", da CF, o STF reconheceu, implicitamente, quando não aplicável o foro por prerrogativa de função, a competência de milhares de juízes de 1ª instância para a decretação de medidas cautelares contra congressistas, e.g., busca e apreensão na sede das Casas Legislativas federais; levantamento de sigilo de dados; interceptação de conversas telefônicas. Isso deveria ser revisto, pois, mesmo que a execução de cautelar se deva a fatos passados, sem relação com a legislatura em curso, sua decretação tem potencial de atingir o mandato atual, atraindo a competência do STF[4].

A AP nº 937-QO criou uma outra situação sui generis no que diz respeito à inviolabilidade material conjugada à prerrogativa de foro pois, em casos nos quais não se reconhece a inviolabilidade das palavras dos parlamentares, admite-se, ainda que implicitamente, que as falas não ocorreram na posição de parlamentar, logo, o julgamento de um suposto crime seria competência do juízo de 1º grau e não do STF[5]. Esse ponto realça o paradoxo de decisões tomadas no âmbito da Pet. nº 7.174 (caso Wladimir Costa) e do Inq nº 4.781 (caso Daniel Silveira), já que em ambos os casos, apesar de julgados pelo STF, reconheceu-se que as declarações foram proferidas em contextos considerados desvinculados das funções parlamentares.

Apesar da decisão tomada na AP nº 937-QO ter tratado apenas da competência do STF, i.e., restringiu-se ao foro por prerrogativa dos parlamentares federais, é evidente que repercutiu em prerrogativas semelhantes concedidas a outros agentes públicos, como prefeitos, governadores e deputados estaduais, na medida em que o STJ, os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais têm estendido as premissas adotadas pelo STF para limitar a incidência do foro por prerrogativa (e.g., AP nº 866, QO na AP nº 839, QO na AP nº 874, todas julgadas no STJ).

Diante de todo o exposto, pode-se dizer que o Acórdão na AP nº 937-QO na expressão idiomática inglesa, foi responsável por open up a can of worms, i.e., quando uma decisão ou ação que tenta resolver um problema cria toda uma série de outras situações complexas e problemáticas que não existiam em primeiro lugar (não necessariamente imprevisíveis, diga-se de passagem, vez que muitos dos cenários constaram, inclusive, dos votos dos ministros parcialmente vencidos).