Autodeterminação informacional 4.0 e o tratamento de dados pelo Estado

O Tribunal Constitucional alemão se posicionou, no último dia 16 de fevereiro, pela inconstitucionalidade do novo software de análise de dados utilizado pela polícia de Hessen e de Hamburgo. O objetivo do uso do software em questão volta-se a uma maior racionalização e otimização do combate ao crime e  identificação de potenciais criminosos de forma preventiva pela policia alemã. A plataforma digital de análise de dados chamada "HessenDATA" [1] utilizada especialmente para combater o terrorismo, o crime organizado e a pornografia infantil, percorre bancos de dados estabelecendo relações e referências advindas do cruzamento de grandes quantidades de dados, com resultados que dificilmente poderiam ser atingidos por investigadores dentro dos quadros fáticos das investigações criminais. Indiretamente, a decisão também tem um impacto em outros estados federais como a Baviera e Renânia do Norte-Vestfália, que já se valem do software ou estavam em estagio de preparação [2].

Do ponto de vista jurídico, a decisão ataca autorizações legais presentes nas leis estaduais de Hessen [3] e de Hamburgo para análise e avaliação de dados pela polícia por meio de uma aplicação automatizada (software). O parágrafo 25 da lei estadual de Hessen criou pela primeira vez na Alemanha uma base legal para esse tipo de análise automatizada de dados dentro de investigações criminais, tendo sido utilizada em aproximadamente 14.000 casos por ano, dos quais 12.000 casos de acordo com o parágrafo 25 1 alt. 1 HSOG, ou seja, na forma da prevenção de certos delitos [4]. Dentro deste contexto, a correlação de dados permite análises em vários níveis que gerariam até mesmo novas suspeitas, bem como outras etapas de análise no processo ou medidas operacionais subsequentes, ao estabelecer conexões entre pessoas, grupos de pessoas, instituições, organizações, objetos e coisas, a exclusão de informações e de descobertas insignificantes. E aqui é que surge o problema central ligado ao direito à autodeterminação informativa.

Tradicionalmente, a autodeterminação informacional é compreendida a partir dos contornos conferidos pela decisão do Censo Alemão de 1983 [5]. No caso julgado no ano do meu nascimento, a construção do novo direto da autodeterminação informativa girava em torno da violação decorrente da possibilidade de comparação de dados (advindos do censo) para preenchimento de lacunas (parágrafo 9 inciso 1 da Lei do Censo) em órgãos de registro civil das municipalidades ("Meldewesen"), ou seja, criava uma zona de indiferença entre finalidades para execução administrativo-municipais e estatísticas decorrentes do compartilhamento [6]. Ao final, isso violaria requisitos clássicos da burocracia estatal num sentido weberiano de "Ohne Ansehen der Person" [7] (necessidade de indiferença a requisitos personalisticos no tratamento pela burocracia estatal), envolvendo novos contornos propiciados por novas técnicas burocráticas de criação de perfis individuais pelo Estado [8], violando especialmente o livre desenvolvimento da personalidade, direito fundamental presente na constituição alemã [9].

Já no atual caso, os contornos informacionais e jurídicos ganham distintos requisitos e consequências devido ao avanço tecnológico. No caso da plataforma de cruzamento de dados HessenDATA, o Tribunal focou novamente no perigo da formação de perfis decorrente do potencial do software acima pelos contornos conferidos pela base legal na modalidade de prevenir infrações penais graves [10]. Também a realização de cruzamentos de dados em abstrato sem vinculação a um perigo justificadamente concreto ("hinreichender konkretisierende Gefahr") de um caso individual  justificante  necessitaria de uma base legal mais concreta, descritiva e protetiva, sendo assim inconstitucional na forma atual da lei de Hessen [11]. O elemento preventivo desatrelado de um caso concreto na forma de geração de novo conhecimento por mecanismos automatizados elevaria [12] exponencialmente o risco de formação de perfis a serviço de um "predictive policing" [13], no qual sistemas algorítmicos de machine learning e inteligência artificial gerariam novo conhecimento sobre indivíduos. Um elemento levantado também pelo Tribunal seria a crescente assimetria de conhecimento entre Estado e empresas que prestam o serviço de softwares, com riscos para o exercício de direitos fundamentais dos indivíduos [14].

Diferentemente do caso do Censo de 1983 [15], a proporcionalidade esteve no centro do julgamento atual. Entretanto não a proporcionalidade à la brasileira. Não se trata da "farra dos princípios“ que concederia ao julgador um falso acesso à "verdade", nem de se aplicar uma fórmula matemática (mágica) para resolver um ou todos os casos [16]. Ao determinar um prazo concreto ao legislador de Hessen para reconfigurar a base legal em questão, ao longo da decisão o Tribunal Constitucional alemão constrói diversos critérios balizadores da intervenção em direitos fundamentais decorrentes do tratamento automatizado de dados a serem levados em consideração pelo legislador na atribuição de redigir o dispositivo.

Com a decisão, o Tribunal Constitucional Alemão procura balizar uma atualização da autodeterminação informacional para o ambiente das novas tecnologias de sistemas automatizados alimentados por diferentes bases de dados. O julgado traz importantes lições dentre elas acerca da necessidade de base legal concreta e clara em forma de lei para casos nos quais ocorrem mudança de finalidade no tratamento de dados pelo Estado. Mas, acima de tudo, traz uma importante lição sobre um saudável dialogo institucional entre parlamento e Tribunal constitucional ao afastar-se da prática de modulação de efeitos pelo próprio Tribunal, atribuindo critérios balizadores para que o próprio parlamento crie e aplique os parâmetros constitucionais da questão [17].