Laços entre as jurisdições constitucionais da África do Sul e do Brasil (parte 3)

Continuação da parte 2

O caso Mamba
A despeito do expressivo avanço no caso Olivia Road, a Corte Constitucional não exigiu o cumprimento desse precedente no caso Mamba, no qual, em maio de 2008, ocorreram diversos protestos de caráter xenofóbico, que se iniciaram em Joanesburgo e se estenderam para Durban e Cape Town. Em razão disso, milhares de pessoas foram obrigadas a sair de suas moradias e migraram para outras regiões. Alguns governos provinciais criaram campos provisórios para abrigar as vítimas, como em Gauteng, e foram auxiliados por ONGs que deram apoio logístico e financeiro. Cessadas as práticas violentas, iniciou-se um debate sobre onde deveriam ser realojados os refugiados que estavam nos campos provisórios.

O governo de Gauteng determinou o fechamento dos campos no final de julho de 2008 e estabeleceu 15 de agosto como a data limite para a remoção de todos os refugiados. Houve oposição política de várias organizações lideradas pela CoRMSA (Consortium for Refuges and Migrants in South Africa) para adiar o fechamento até que houvesse um plano de reintegração dos refugiados. Tal esforço foi ignorado pela província, que manteve o seu cronograma. O CoRMSA ajuizou ação para impedi-lo, mas ela fora julgada improcedente no Tribunal Regional de Transvaal. O Consórcio recorreu à Corte Constitucional que emitiu, no dia 21 do mesmo mês, uma ordem proibindo o fechamento completo dos campos e determinando ao governo provincial a realização de um compromisso significativo, em linguagem semelhante a Olivia Road. O compromisso deveria incluir ONGs e outros grupos da sociedade civil que atuassem na proteção de refugiados para auxiliá-los nos diálogos com a província. As partes também deveriam apresentar o resultado das negociações após algumas semanas[25]. Todavia, o compromisso significativo não foi realizado, efetivamente.

A província interpretou restritivamente a decisão da Corte e passou a informar os refugiados dos avanços do plano de fechamento, sem envidar maiores esforços de diálogo com os grupos afetados para procurar uma solução consensual. A Corte tentou promover a realização do compromisso em setembro, sem sucesso, pois a província prosseguiu em sua interpretação inicial e restritiva dos termos da decisão, sem formular qualquer plano de reintegração. Por isso, em outubro de 2018 o CoRMSA desistiu da ação.

A excessiva deferência da Corte no caso Mamba foi bastante e duramente criticada[26]. Se comparado com o caso Olivia Road, entende-se que o fator fundamental para distinguir os dois casos foi a vontade política das partes. Em Olivia Road houve vontade e empenho para que se chegasse a compromisso significativo para enfrentar o problema. Em Mamba tal vontade foi diminuta, senão inexistente[27].

Sandra Liebenberg afirma (em crítica quiçá excessiva) que o caso Mamba demonstra os riscos de uma atuação excessivamente deferente da Corte, na qual não é afirmada uma interpretação substancial dos direitos fundamentais em disputa. Isso gera um vácuo normativo que reforça a vulnerabilidade da população afetada em face do Poder Público[28]. Por não haver uma interpretação com conteúdo mínimo que deveria orientar o diálogo entre as partes, foi possível sustentar a interpretação minimalista por parte da província. Por fim, outras medidas, inclusive medidas temporárias ou sancionatórias poderiam, mas não foram emitidas[29]. Tais erros foram corrigidos no caso conhecido como Joe Slovo.

O caso Joe Slovo
Em Joe Slovo, a Corte Constitucional acrescenta duas melhorias na construção do compromisso significativo: ela estabelece uma interpretação mínima, que auxilia a realização do diálogo e melhora os mecanismos de acompanhamento da prática.

A cidade de Cape Town iniciou projeto (N2 Gateway) para construir casas de baixo custo aos moradores. Ela fazia parte da política nacional adotada pela África do Sul desde 2004, para melhorar as periferias do país, como resposta ao caso Grootboom. A comunidade de Joe Slovo era uma comunidade formada por mais de 20.000 residentes símbolo da desigualdade exclusão social e seria afetada pela política. Tais reformas não costumam demandar a remoção dos moradores, porém o governo local optou por fazer uma reforma mais ampla, o que exigiria a realocação dos moradores para outra região.

O governo local fez reuniões com a comunidade para informar a forma como o projeto seria implantado, o que contou com a concordância de alguns moradores, pois lhes foi assegurado que iriam pagar aluguéis mais baixos após a reforma. Todavia, após a conclusão das três primeiras fases do projeto, nenhuma das novas casas foi destinada aos moradores originais de Joe Slovo. Esses moradores organizaram protestos formais e informais para impedir a continuidade do projeto.

Para superar a situação, o Poder Público recorre ao Tribunal Regional com o objetivo de garantir o despejo dos residentes. O Tribunal autorizou a continuidade das realocações e afirmou que o governo municipal já havia se esforçado suficientemente para dialogar com os moradores.

Os moradores originários recorreram diretamente à Corte Constitucional, que proferiu duas decisões neste caso. A primeira, exarada em 2009, chamada de Joe Slovo I, autorizou a continuidade do programa com a realocação dos moradores, porquanto ela fazia parte de uma política pública destinada a assegurar o direito à moradia dos próprios residentes, garantindo-lhes uma moradia temporária. Entretanto, decidiu que deveria ser realizado um compromisso significativo entre a comunidade e a cidade para decidir a melhor forma de implementar a política pública (N2 Gateway).

Diferentemente do caso Mamba, a Corte se acautelou. Primeiro, fixou parâmetros e objetivos que deveriam guiar as negociações entre as partes envolvidas do compromisso significativo. Dentre as metas, incluía-se:

Primeiro, a ordem desta Core impõe uma obrigação aos demandados de garantir que 70% dos novos lares construídos no local do assentamento informal Joe Slovo são alocados a essas pessoas que atualmente residem lá ou que foram residentes, mas se mudaram após o lançamento do N2 Gateway Housing Project. Em segundo lugar, a ordem desta Corte especifica a qualidade do alojamento temporário em que os ocupantes serão alojados após o despejo; e terceiro, a ordem deste tribunal exige um processo contínuo do envolvimento entre os residentes e os demandados em relação ao processo de alocação[30].

Por outro lado, a Corte decidiu manter a sua jurisdição sobre o caso, exigindo que as partes informassem o andamento e o resultado do diálogo. Assim, eventual ilegalidade ou desrespeito à decisão da Corte poderia ser reportada imediatamente. Essas medidas pressionaram o poder público a manter diálogo efetivo com a comunidade afetada e a reconsiderar a decisão de realocá-la.

Após o início dos diálogos, a cidade decidiu rever o seu posicionamento. E, depois do caso ter sido levado à Corte, houve mudança de partido que estava à frente do governo local. O novo governo – da Aliança Democrática – levou em consideração os parâmetros determinados pela Corte e conclui que seria viável a continuidade do projeto sem a necessidade de remoção dos residentes, de modo a atender aos interesses dos moradores da região.

Após tal resultado, em 2011, a Corte profere a decisão Joe Slovo II, de modo a revogar a autorização de despejo dos residentes, tendo em vista que as reformas foram realizadas sem a necessidade de realocá-los[31].

Conclusões: compromissos significativos com a Constituição e a democracia
Os precedentes apresentados no presente texto estão a demonstrar que a jurisdição constitucional pode desempenhar papel relevante no exercício da tutela de direitos fundamentais em processos estruturais. Descortinam possibilidade de decisões que protejam, respeitem e promovam simultaneamente direitos fundamentais sociais e a democracia. Vislumbra-se possibilidades de afirmação da cidadania pela participação e deliberação coletiva sobre os direitos fundamentais. Tal iniciativa deve ser louvada, mas sem ingenuidades.

Alguns limites devem ser reconhecidos para que melhorias possam ser implementadas. Há limites estruturais que são constituintes das sociedades desiguais do Sul-global. Destaca-se as desigualdades que se acumulam de forma interseccional (étnica, gênero, classe e espacial) nas pessoas que vivem nas periferias dos grandes centros urbanos, de modo a limitar de modo ilegítimo o exercício de direitos fundamentais.

Além disso, a democratização também da implementação dos direitos fundamentais pelo Poder Judiciário, tal qual levado a cabo pela Corte Constitucional sul-africana, está sujeita a retrocessos e não está, ela mesma, imune ao processo de aprendizagem falível[32] que caracteriza as democracias contemporâneas. Isso pode ser visto nos recuos e retrocessos nos casos Mamba e Joe Slovo I.

Para a implementação de compromissos significativos não se deve olvidar das críticas feitas a respeito do diálogo, o qual, como bem lembra Roberto Gargarella, deve ser um diálogo de verdade[33], no qual os grupos vulneráveis possam expressar e tenham seus pontos de vista levados em consideração. Igualmente, há que se reconhecer que a exigência de tentativas efetivas de engajamento e de realizações de compromissos significativos, tal como decidido em Olivia Road não podem estar à disposição do Poder Público, o que o desestimulará a praticá-lo.

Por fim, práticas de monitoramento podem ser formas mais fracas (weak forms) de controle de constitucionalidade, mas podem ser mais legítimas e efetivas do que o uso de determinações muito específicas e do uso da cominação de multa em caso de descumprimento[34], as quais podem ser pouco úteis para a resolução legítima do problema. É evidente, contudo, que o uso de mecanismos de monitoramento demanda pessoal adequado para realizá-lo[35], pois a Corte Constitucional sul-africana julga poucos casos se comparada ao Supremo Tribunal Federal brasileiro[36]. Essas e outras questões precisam ser levadas em consideração para que o compromisso significativo seja utilizado, com sucesso, no Brasil.

Para saber a futuro a jurisdição constitucional brasileira precisa acertar esse passo e evitar que se lhe aplique, em tempo breve, a frase (como descrita por Rosa Montero no belíssimo livro "Historia del Rey Transparente". Santilana: Madrid, 2005, p. 525): "quanto tú nombras, ya no estoy". O porvir dos processos estruturais e desses horizontes já não tão novos da jurisdição constitucional não pode ser remoto nem estranho. Nele ver-se-á um renascimento ou um crepúsculo.

Referências e fontes:
ÁFRICA DO SUL. Corte Constitucional. Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others (CCT11/00). Joanesburgo. 2000. Disponível em: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2000/19.html Acesso em: 28/12/2022.ÁFRICA DO SUL. Corte Constitucional. ÁFRICA DO SUL. Corte Constitucional. Port-Elizabeth Municipality v. Various Occupiers. Joanesburgo (CCT 53/03). 2004. Disponível em: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2004/7.html Acesso em: 28/12/2022.

ÁFRICA DO SUL. Corte Constitucional. Occupiers of 51 Olivia Road, Berea Township, and 197 Main Street v City of Johannesburg. Johanesburgo, 2008. Disponível em: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2008/1.html Acesso em: 29/12/2022.

ÁFRICA DO SUL. Corte Constitucional. Mamba and Others vs. Minister of Social Development nº 36573/08. Joanesburgo. 2000. Disponível em: http://www.saflii.org/za/cases/ZAGPHC/2008/255.html

Acesso em: 30/12/2022

ÁFRICA DO SUL. Corte Constitucional. Residents of Joe Slovo Community, Western Cape v Thebelisha Homes and Others (CCT 22/08). Johanesburgo, 2009. Disponível em: https://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2009/16.html

Acesso em: 30/12/2022.

ÁFRICA DO SUL. Corte Constitucional. Residents of Joe Slovo Community, Western Cape v Thebelisha Homes and Others (CCT 22/08). Johanesburgo, 2011. Disponível em: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2011/8.html

Acesso em: 30/12/2022.

ALMEIDA, Silvio Luiz de. Racismo Estrutural. São Paulo: Sueli Carneiro; Pólen, 2019.

ARENHART, Sérgio Cruz. Processos Estruturais no Direito Brasileiro: Reflexões a partir da ACP do Carvão. Inn: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; COSTA, Suzana Henriques da. O processo para solução de conflitos de interesse público. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 475-492

BROOCKE, Bianca M. Schneider van der. Litígios Estruturais, Estado de Coisas Inconstitucional e Gestão Democrática do Processo: Um papel transformador para o controle judicial de políticas públicas. Londrina: Thoth, 2021.

BROOCKE, Bianca M. Schneider van der. Constitucionalismo Transformador e Litígios Estruturais na África do Sul: O Compromisso Significativo (Meaningful Engagement) e a tomada de decisão participativa. In: CASIMIRO, Matheus, CUNHA, Eduarda (orgs.) Processos Estruturais no Sul Global. Londrina: Thoth, 2022, p. 93-113.

CASIMIRO, Matheus; MARMELSTEIN, George. O Judiciário como Fórum de Protestos em Processos Estruturais: Revisitando Grootboom. In: CASIMIRO, Matheus, CUNHA, Eduarda (orgs.) Processos Estruturais no Sul Global. Londrina: Thoth, 2022, p. 139-168.

CHENWI, Lilian. Democratizing the socio-economic rights-enforcement process. In:

GARCÍA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A. (eds.) Social and Economic Rights in Theory and Practice: Critical Inquires. London: Routledge, 2015, p. 178-196.

DAVIS, Dennis. The scope of the judicial role in the enforcement of social and economic rights: limits and possibilities viewed from the South African experience. In: GARCÍA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A. (eds.) Social and Economic Rights in Theory and Practice: Critical Inquires. London: Routledge, 2015, p. 197-214.

DIXON, Rosalind. “Creating Dialogue about Socioeconomic Rights: Strong-form versus Weak-form Judicial Review Revisited,” International Journal of Constitutional Law (ICON), 5 (3): 391 – 418, 2007.

GARAVITO, César Rodríguez. El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales. In: GARGARELLA, Roberto (org.) Por una justicia dialógica: El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014, p. 211-244.

FERNANDES, Florestan. A Integração do Negro na Sociedade de Classes. 6 ª ed. São Paulo; Contracorrente, 2021.

GARGARELLA, Roberto. Why Do We Care about Dialogue? ‘Notwithstanding Clause,’ ‘Meaningful Engagement’ and Public Hearings: A Sympathetic but Critical Analysis. In: YOUNG, Katharine (ed.). The Future of Economia and Social Rights. Cambridge: Cambridge, 2019, p. 212-232.

HABERMAS, Jürgen. O Estado Democrático de Direito – uma amarração paradoxal de princípios contraditórios? In: HABERMAS, Jürgen. Era das Transições. Trad.: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 153-173.

HIRSCHL, R. (2009). O novo constitucionalismo e a judicialização da política pura no mundo. Revista De Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 251, p. 139–178, 2009.

HIRSCHL, Ran. Rumo à Juristocracia: As origens e consequências do novo constitucionalismo, Trad. Amauri Feres Saad. Londrina: E.D.A – Educação Direito e Alta Cultura, 2020.

KLUG, Heinz. The Constitution of South Africa: A Contextual Analysis. Oxford: Hart, 2010.

LIEBENBERG, Sandra. The Right to Social Assistance: The Implications of Grootboom for Policy Reform in South Africa. South African Journal on Human Rights., 1 (2), p. 2322-257, 2001.

LIEBENBERG, Sandra. Engaging the paradoxes of the universal and particular in human rights adjudication: The possibilities and pitfalls of 'meaningful engagement'. African Human Rights Law Journal 12(1): 1-29, jan. 2012.

LIEBENBERG, Sandra. The Participatory Democratic Turn in South Africa’s Social Rights Jurisprudence. In: YOUNG, Katharine (ed.). The Future of Economia and Social Rights. Cambridge: Cambridge, 2019, p. 187-211

MÖLLER, Gabriela Samrsla. Proteção à moradia adequada pelo processo estrutural: litígios e comportamentos das cortes. Londrina: Thoth, 2021.

RAY, Brian. Proceduralisation's Triumph and Engagement's Promise in Socio- Economic Rights Litigation (2011). Law Faculty Articles and Essays. Cleveland State University 1042. Disponível em: https://engagedscholarship.csuohio.edu/fac_articles/1042

RODRÍGUEZ-GARAVITO, César. El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales. In: GARGARELLA, Roberto (org.) Por una justicia dialógica: El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014, p. 211-244.

ROTHSTEIN, Richard. The Color of Law: A forgotten history of how our government segregated America. New York: Liveright, 2017.

SERAFIM, Matheus Cassimiro Gomes. Compromisso Significativo: Contribuições sul-africanas para os processos estruturais no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2021.

SUNSTEIN, Cass. Social and Economic Rights? Lessons from South Africa. Const. Forum, V, 2000.

SUNSTEIN, Cass. Designing Democracy: What Constitution Do. New York: Oxford, 2001.

TUSHNET, Mark. A response to David Landau. In: ARENHART, Sérgio Cruz; JOBIM, Marcos Félix (orgs.). Processos Estruturais. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 53-62.