STJ exuma desnecessidade do ato de ofício

A Ação Penal nº 957/MG fez retornar à agenda institucional, na abertura do ano judicial (1/2), as cismas dogmáticas que julgávamos superadas [1] em relação à corrupção passiva. O relator da ação, ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), chegou a defender que a tipificação exigente da realização do ato de ofício está contida, exclusivamente, no artigo 317, §1º do Código Penal, sendo despiciendo a realização de ação ilícita conectada com o plexo de atribuições funcionais se a capitulação for acoplada no caput, na visão do ministro Herman. O julgamento foi paralisado após pedido de vista do ministro Og Fernandes.

A imputação deduzida pela Procuradoria-Geral da República dispõe de um desvalor de comportamento da ação qualificada como ilícita, em razão do autor — desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais — ter exercido influência sobre a nomeação de parentes, o que se deu, fundamentalmente, por este gozar de boas relações no plano institucional e privado.

Categoricamente, o relator deduz em seu voto a tese de que a aplicação normativa do artigo 317, caput, do Código Penal, dissipa a necessidade do ato de ofício, ou do conector "em razão da função", para fins de consecução do delito de corrupção passiva. Pois bem, voltamos às cismas dogmáticas [3] (Freira: 2021, p. 9-11), que já parecem ter envelhecido mal.

O delito de corrupção passiva circunscreve uma moldura normativa em que o desvalor do comportamento — nota-se, não há necessidade de desvalor de resultado [4] – exsurge a partir da proibição do agir dispondo da posição especial de poder a qual detém (o plexo de atribuições, radicado na autoridade concedida pela assunção de competências e atribuições inerentes ao exercício funcional), ainda que caracterizado por uma potência de agir, cuja motivação tenha se dado por meio de solicitação, oferta e recebimento, para si ou outro agente indicado, de vantagem indevida.

Peruzzotti assevera que a dimensão legal da corrupção se refere aos "mecanismos institucionais desenhados para assegurar que as ações de funcionários públicos estejam relacionadas a um marco legal e constitucional" [5]. Depreende-se que é preciso preencher o pacto do injusto penal tendo em conta a força executória de um poder regulado e a detenção de legitimidade do agir, que orbita sua esfera de atribuição.

Não há força interpretativa justificada que aparte os verbos nucleares contidos no injusto penal de corrupção passiva do exercício de um poder autorizado por normas válidas. A corrupção passiva exige — para sua conformação — haver uma proposição fática que revela um agir desviado do direito, cujo desvalor está contido na norma incriminadora, que se realiza por meio de um agir funcionalmente motivado por uma vantagem indevida, a ação ilegitimamente interessada.

Doravante, não é qualquer conduta passível de responsabilização penal. O agir proibido, interseccionado pelo injusto penal, exige a realização de condutas incorporadas à esfera de poder fático e normativo do autor, que lhes são concedidos pela função exercida, o que implica o exercício concreto de autoridade [6], excetuando-se aquelas meramente virtual e simbólica.

Portanto, é necessário haver um caráter autoritativo. Essa esfera de poder, a qual me refiro, convencionou-se chamar de plexo de atribuições [7], expressado pelas ações permitidas pelos atributos objetivos da função, perfectibilizado pelo agir substantivo autorizado por norma que disciplina o âmbito de permissão. Vale dizer, são as condutas que se incorporam à esfera de decisões disponíveis, que compõe a ambiência da função exercida. Aquilo que a função incorpora à esfera subjetiva do autor no exercício dos poderes autorizados, sem a qual não teria o autor a capacidade de exercê-los.

Para calibrar a explicação, parto do seguinte exemplo: a habilitação para conduzir veículos automotores empresta ao detentor habilitado poderes fáticos e normativos que lhe agregam caráter autoritativo. Uma vez perdida a autorização, deixa de tê-los. O exercício dos poderes que ele possuía são interrompidos. Havendo transgressão, portanto, não se conjugaria uma infração em razão dos poderes havidos, mas um defeito de conformidade em razão de não os ter.  Só poderá haver punição em razão da habilitação se ele puder exercer os poderes concedidos concretamente. Voltando à capitulação pelo artigo 317, caput, do CP, o desvalor da conduta exige conexão necessária com o exercício permitido da função.

Agora, se o condutor habilitado conduzir veículo para o qual não está habilitado, ou conduzir veículo automotor com infração das regras de trânsito, expondo à perigo a comunidade, certamente haverá punição em razão do exercício desviado do poder concedido. Esse será o caso da capitulação pelo artigo 317, §1º do CP.

Nos dois exemplos, há necessidade de se atrelar a função, sob pena de tornar deserto o pacto do injusto que conforma o delito. O que os difere é o exercício do poder funcional, não a ausência dele. O ato de ofício é absolutamente necessário. É ele quem estabelece a gradação veritativo-condicional que permite avaliar a conduta, estabelecendo o grau de colocação em risco do bem jurídico protegido, no caso concreto.

O ato de ofício deve ser objeto de prova, o que permitirá averiguar os fatos determinados para considerar suficientemente provada a hipótese inculpatória. Caso contrário, estabelecer-se-á uma presunção iure et de iure (não derrotável por prova em contrário), que radicará uma única possibilidade: sempre condenar por corrupção passiva.  Bastará haver funcionário público, ou equivalente, e vantagem indevida – o que, tampouco, fornece conteúdo claro sobre o que é proibido.

Com essas observações gerais, fica a fé de que as instituições recobrem seus tônus dogmático e crítico, como o fez no voto divergente.

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Referências Bibliográficas
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QUANDT, Gustavo de Oliveira. Algumas considerações sobre os crimes de corrupção ativa e passiva. A propósito do julgamento do "Mensalão" (APn 470 do STF). RBCC — Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 106. 181-204, 2014.

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RUIVO, Marcelo Almeida. O bem jurídico do crime da corrupção passiva no setor público / Marcelo Almeida RuivoRevista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, Ano 25, nº 1-4 (janeiro-dezembro 2015), p. 264-283.

TAMASAUSKAS, Igor. Corrupção Política: análise, problematização e proposta para seu enfrentamento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. 

Wunderlich, Alexandre. "Artigo 317 ― Corrupção passiva". In: REALE ]únior, Miguel, Direito penal, jurisprudência em debate, Rio de Janeiro: GZ editora, 2013, v. 4, p. 35-55.