Opinião

INSS: indenização ou complementação de contribuições para fins de direito adquirido

Autor

  • Diego Henrique Schuster

    é advogado professor doutorando e mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) e membro da atuação jurídica do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP).

25 de agosto de 2023, 9h23

Não podemos estabelecer um "grau zero de sentido" (como diz Lenio Streck) a cada novo decreto previdenciário (e.g.: Dec. 10.410, 2020), ignorando os sentidos prévios construídos e consolidados ao longo da história/tradição sobre o tema. Onde já se viu não ser possível a indenização ou pagamento em atraso para fins de direito adquirido ou para colocar o segurado em situação de concorrer a uma regra de transição?

O direito adquirido não está condicionado ao momento da complementação ou pagamento em atraso das contribuições. O pagamento, quando devido, recompõe uma situação fática sempre existente, como se as contribuições tivessem sido recolhidas na competência em que prestado o serviço. Assim, após o recolhimento em atraso ou a complementação de alguma contribuição, tem-se um novo recorte, que servirá de espelho para se analisar o direito do segurado diante das mudanças operadas no sistema normativo (e.g.: EC 20/98, Lei 9.876/99, EC 103/2019, para citar apenas estas).

Marcello Casal Jr./Agência Brasil
Marcello Casal Jr./Agência Brasil

A premissa de que é incabível determinar ao INSS que compute algum período e/ou conceda a aposentadoria antes do adimplemento das contribuições somente é válida naquelas situações em que ocorre o parcelamento junto à Receita Federal, ou seja, enquanto pendente o pagamento. No mais, a única consequência do pagamento em atraso e/ou da complementação é a incidência de multa e juros de mora. Importante alteração promovida pelo Decreto 10.410/2020 obriga o INSS a não cobrar multa e juros de mora antes de 14 de outubro de 1996, conforme artigo 239, § 8º-A: "A incidência de juros moratórios e multa de que trata o § 8º será estabelecida para fatos geradores ocorridos a partir de 14 de outubro de 1996".

Vale lembrar que o contribuinte individual é segurado obrigatório e tem, por isso, o direito-dever de contribuir. Ganha destaque o caráter tributário da contribuição previdenciária, sendo que este tributo tem fato gerador e período de apuração (competência), reforçando o argumento de que a data do pagamento é o que menos importa, devemos contentar-nos com o menor dos males, como se costuma dizer.

Entendimento contrário ignora o mundo prático. Pensemos na indenização de período rural posterior a novembro de 1991. Mesmo com o pagamento posterior à edição da EC 20/1998, sempre foi possível reconhecer ao segurado o direito adquirido a uma aposentadoria até 16/12/1998. O mesmo vale para o recolhimento em atraso de qualquer outro período, na condição de contribuinte individual ou facultativo, mesmo que efetuado após a promulgação da EC 103/2019, ou seja, o recolhimento em atraso valerá para fins de direito adquirido (até 13/11/2019) ou para colocar o segurado em situação de concorrer a uma regra de transição (após 13/11/2019).

Admite-se, por força de lei, a inclusão de períodos de contribuição para outros regimes (além do rural, o militar também se enquadra nessa situação), mesmo sem contribuição.

Desejando o segurado valer-se de contagem recíproca para aposentadoria, mediante o aproveitamento de período descoberto do recolhimento de contribuições previdenciárias, a legislação condiciona o exercício de tal faculdade à indenização a que alude artigo 45-A da Lei 8.212/91; todavia, porque recolhida por ocasião da data de entrada do requerimento administrativo, somente serão devidos juros e multa sobre aquela, na forma do §2º do mesmo dispositivo, bem assim do artigo 96, IV da Lei 8.213/91, se houver atraso no seu pagamento, porquanto é intuitivo que
mora pressupõe inadimplência
.

Não se pode olvidar que deve haver sempre uma especial atenção à adequação do procedimento, na tentativa de se debelar uma necessidade social e/ou efetivar um direito fundamental-social ao cidadão. Aliás, o INSS emitiu o comunicado interno (Comunicado DIVBEN3 nº 02/2021), no qual fica claro que, na operação de complementação, deve ser considerada a contribuição original da competência, para fins de direito adquirido e efeitos financeiros:

"Se você estiver analisando um benefício em que o segurado solicita a emissão de GPS para períodos sem contribuição, verifique se haverá a necessidade da alteração da DER para data igual ou maior que a do pagamento. Esse procedimento não se aplica aos casos de complementação de contribuições inferiores ao salário-mínimo, desde que a contribuição original da competência tenha sido recolhida antes da DER, pois o sistema considerará a data do recolhimento original."

O INSS, na via administrativa, sempre concordou com a viabilidade de tal entendimento. Daí o tom de surpresa! É possível se afirmar que o INSS nunca condicionou o direito adquirido ao momento da complementação ou, até mesmo, o pagamento em atraso de contribuições (e.g.: contribuinte individual). Mesmo com a promulgação da EC 103/2019, a justificação de novos fundamentos esbarra numa argumentação jurídica racional e superlativa. O caráter contributivo assumido pelo sistema desde a EC 20/1998 não tem o condão de impedir a contribuição. Pelo contrário.

O artigo 29 da EC 103/2019, sem prestar nenhum favor ao segurado, determina:

Até que entre em vigor lei que disponha sobre o § 14 do artigo 195 da Constituição Federal, o segurado que, no somatório de remunerações auferidas no período de 1 (um) mês, receber remuneração inferior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição poderá:
I – complementar a sua contribuição, de forma a alcançar o limite mínimo exigido;
II – utilizar o valor da contribuição que exceder o limite mínimo de contribuição de uma competência em outra; ou
III – agrupar contribuições inferiores ao limite mínimo de diferentes competências, para aproveitamento em contribuições mínimas mensais.

Parágrafo único. Os ajustes de complementação ou agrupamento de contribuições previstos nos incisos I, II e III do caput somente poderão ser feitos ao longo do mesmo ano civil.

A nova redação do Decreto 3.048/99, no § 2º do artigo 19-E, esclarece: "Os ajustes de complementação, utilização e agrupamento previstos no § 1º poderão ser efetivados, a qualquer tempo, por iniciativa do segurado, hipótese em que se tornarão irreversíveis e irrenunciáveis após processados". O artigo 19-E em comento, ainda regulamentou, no § 7º, que: "Na hipótese de falecimento do segurado, os ajustes previstos no § 1º poderão ser solicitados por seus dependentes para fins de reconhecimento de direito para benefício a eles devidos até o dia quinze do mês de janeiro subsequente ao do ano civil correspondente, observado o disposto no § 4º." [1]

No quadro capturado pós reforma da previdência social, o pagamento em atraso poderá salvar muitos segurados, quer seja para lhes garantir o preenchimento dos requisitos ensejadores da aposentadoria por tempo de contribuição (até 13/11/2019), quer seja para colocá-los dentro de alguma regra de transição.

Da mesma forma, os efeitos financeiros não podem ser condicionados ao momento do pagamento. Tomamos como exemplo o que acontece nas agências de todo o país, quer dizer, a demora do servidor para emitir a guia de pagamento ou, pior ainda, situações em que o INSS, por não reconhecer o efetivo exercício de atividade remunerada, sequer autoriza a sua emissão, sendo necessário uma ação judicial com esse — único —propósito.

Sobre as dificuldades de ordem prática, o desembargador federal João Batista Pinheiro da Silveira lembra que "o segurado especial não tem possibilidade de efetuar o devido recolhimento das contribuições previdenciárias sem que antes esteja efetivamente demonstrado o exercício da atividade rural no período questionado, o que, não raras vezes, somente ocorre durante o processo judicial, após transcorrido longo período desde o requerimento inicial do benefício". "Assim, não deve o trabalhador ser penalizado pela demora no pagamento das contribuições, da qual não é o causador." [2]

A pergunta que se poderia fazer: é possível a subtração de valores em razão da demora do INSS? No entanto, a demora não é o elemento a ser considerado aqui, já que, para o bem ou para o mal, ela também pode contar com a colaboração do próprio segurado. Uma coisa é o que chamamos de interesse de agir; outra, muito distinta, são os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo. Uma terceira coisa, que fica em outro andar, são os efeitos financeiros, sendo que estes devem coincidir com a data de entrada do requerimento administrativo (DER) ou a data em que preenchidos os requisitos ensejadores do benefício postulado, conforme artigos 49, II, 54 e 57, § 2º, todos da Lei n° 8.213/1991.[3]

Com efeito, a decisão não pode ficar a meio caminho, ou seja, reconhecer a possibilidade de recolhimento em atraso para fins de direito adquirido, por exemplo, e condicionar o termo inicial do benefício ao momento do pagamento da indenização.  Fixar os efeitos financeiros em outra data significa deixar de lado a opção do legislador, convertendo-se numa opção que, portanto, não foi dada.

Existe uma vinculação do julgador aos casos passados. "A visão global do passado faz uma declaração, por meio do texto, no presente".[3] E, para terminar, não precisa ser o "fim do mundo" a cada novo decreto ou instrução normativa do INSS — eu sei que vende cursinhos, mas isso tá ficando chato!

 

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Bah1: O mesmo vale para complementação na pensão por morte. No julgamento do Tema 286/TNU, o Juiz Federal Fábio Souza entendeu que, no caso de complementação, a definição dos efeitos financeiros deve observar a Lei 8.213/1991: “Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao incidente e fixar a seguinte tese para o tema 286: “Para fins de pensão por morte, é possível a complementação, a qualquer tempo após o óbito, das contribuições recolhidas pelo segurado facultativo de baixa renda previsto no art. 21, §2º, II, 'b', da Lei 8.212/91, da alíquota de 5% para as de 11% ou 20%, no caso de não validação dos recolhimentos, permanecendo a definição dos efeitos financeiros da pensão na forma do art. 74 da Lei 8.213/91.”

Bah2: TRF4, ARS 5043092-90.2020.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 29/11/2022.

Bah3: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 81.

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    é advogado, professor, doutorando e mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) e membro da atuação jurídica do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP).

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