Créditos de PIS e Cofins e gastos com LGPD: o que esperar do Carf?

No texto de hoje retomamos um tema que, em razão da sua relevância e essencialidade (com o perdão do trocadilho!), é recorrente neste espaço [1]: o creditamento de PIS e Cofins na aquisição de insumos por empresas submetidas ao regime não-cumulativo de apuração.

O que a referida legislação não delimitou, todavia, foi a definição do conceito de insumo para fins de aproveitamento desse crédito, o que ficou à mercê da jurisprudência dos tribunais administrativo e judiciais.

Depois de anos de debates, o Carf consolidou uma posição intermediária para a questão, no sentido de reconhecer a inexistência de um conceito prévio, geral e abstrato de insumo, o qual deveria ser delimitado casuisticamente a depender da função do bem ou serviço adquirido no exercício do escopo empresarial desempenhado pelo contribuinte [2], ou seja, considerando a essencialidade e a relevância dele para a consecução das atividades.

Essa posição do Carf, por sua vez, induziu o STJ a seguir a mesma linha, o que foi definitivamente pacificado com o julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao julgamento de recursos repetitivos, o que o torna vinculante, nos termos do artigo 927, inciso III do CPC e do artigo 62, § 1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Ricarf.

Naquela oportunidade, o STJ, por meio de voto da ministra Regina Helena Costa, decidiu que insumo essencial é aquele que configura elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço ou, minimamente, quando sua falta prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, é relevante aquele insumo que conquanto não seja indispensável à elaboração do próprio produto ou serviço integra o processo de produção, ou pelas singularidades de cada cadeia produtiva ou por imposição legal.

Feito esse brevíssimo introito, na coluna de hoje analisaremos uma variação desse tema que, se ainda não chegou ao Carf, em muito breve chegará: a possibilidade de creditamento de PIS e Cofins no caso de gastos decorrentes das exigências da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD — Lei nº 13.709/2018).

Como é sabido, a LGPD impôs certas obrigações para diferentes segmentos econômicos no que diz respeito a coleta, armazenamento e tratamento de dados, o que, por sua vez, implicou um significativo custo de conformidade para certos nichos empresariais. Diante desse quadro e pautado pelo sobredito precedente vinculante do STJ, alguns contribuintes estão tomando crédito dos dispêndios decorrentes da sua adequação à LGPD, partindo do pressuposto que tais insumos são relevantes para suas atividades, já que decorrentes de "imposição legal".

No âmbito judicial já é possível observar algumas decisões corroborando esse posicionamento dos contribuintes e garantindo o direito ao crédito de PIS e Cofins. Nesse sentido, destaca-se, por exemplo, a decisão do TRF da 2ª Região [3], veiculada em sede de apelação (autos nº 5112573-86.2021.4.02.5101), oportunidade em que referida corte garantiu o direito a crédito com a implementação de medidas previstas para a LGPD para uma empresa de serviços de pagamentos digitais, já que estariam diretamente relacionadas à atividade-fim da empresa. E um dos pontos nodais para tal decisão foi o fato de o contribuinte estar subordinado a uma imposição legal, passível, inclusive, de sanções. É o que se observa do seguinte trecho desse julgado:

"Por se tratar de investimento obrigatório, imprescindível ao alcance dos objetivos sociais da impetrante, e medida de segurança necessária à proteção dos dados dos seus clientes e de terceiros, inclusive passível de sanção pelo descumprimento da normatividade imposta, as despesas com as adequações previstas na LGPD merecem ser reconhecidas como insumos para fins de aproveitamento no sistema da não-cumulatividade de PIS e COFINS." (grifos nosso)

Por outro lado, o TRF da 3ª Região (nos autos do Processo nº 5003440-04.2021.4.03.6000) entendeu que tais gastos não seriam passíveis de creditamento, pois não estariam diretamente ligados ao exercício da atividade-fim da empresa, como consignado pelo relator:

"Não devem, no entanto, ser consideradas insumos as despesas com as quais a empresa precisa arcar para o exercício das suas atividades que não estejam intrinsecamente relacionadas ao exercício de sua atividade-fim e que seriam mero custo operacional. Isso porque há bens e serviços que possuem papel importante para as atividades da empresa, inclusive para obtenção de vantagem concorrencial, mas cujo nexo de causalidade não está atrelado à sua atividade precípua, ou seja, ao processo produtivo relacionado ao produto ou serviço."

É óbvio que o desfecho dessa controvérsia passa pela depuração do conteúdo normativo do precedente vinculante do STJ, e nos parece razoável considerar que nem todo e qualquer custo proveniente da LGPD seria imediatamente creditável, em razão de existirem gastos de caráter voluntário, o que demandaria uma análise individualizada de cada um deles.

A referida decisão do TRF-2, entretanto, estabelece um interessante critério: a existência de uma imposição legal passível de sanção em prejuízo do contribuinte na hipótese de descumprimento da norma [4]. De outro giro, há também diversas outras despesas, que decorrem de imposição legal, passíveis de sanção no seu descumprimento, mas que não são insumos para fins do PIS/Cofins, como os gastos com a contratação de contadores para a manutenção e transmissão da escrituração contábil e declarações fiscais.

Não obstante, a fundamentação do TRF-3 também merece ponderação, tendo em vista que parte dos gastos de LGPD é, sim, condição sine qua non para o exercício de determinadas atividades, mais precisamente aquelas que dependem necessariamente das informações coletadas para a sua realização, tendo em vista que o bloqueio, suspensão ou eliminação desse banco de dados são sanções previstas na legislação e, se aplicadas, inviabilizariam a operação, como no caso de empresas de telemarketing e instituições financeiras (que dependem das informações para avaliações dos clientes).

Como se vê, os dois fundamentos — tanto favorável quanto desfavorável — merecem uma maior reflexão, que esperamos ver nos acórdãos a serem prolatados pelo Carf, pelo rigor com o qual os aspectos fáticos são considerados nesse tribunal [5]. Quando isso acontecer, tais casos não poderão ser tratados como first impression cases, uma vez que aquele Tribunal já se debruçou sobre questões análogas e já estabeleceu critérios sólidos em sua jurisprudência. Em outros termos, a parcela fática do problema até poderá ser nova, mas não o aspecto jurídico implicado na discussão.

Isso porque, como antecipado, o Carf já se manifestou, em diversas oportunidades, que a exigência de um dispêndio decorrente de imposição legal o caracteriza como insumo para fins de creditamento de PIS e Cofins. Um exemplo recente está materializado no Acórdão Carf nº 3402-005.333 [6], recentemente referendado pela CSRF, em decisão ainda pendente de publicação. Nessa oportunidade o Carf entendeu que os custos com indumentárias de aeronautas, em razão de exigência legal [7], é passível de creditamento para fins de PIS e Cofins.

Outro caso análogo julgado pela CSRF está materializado no Acórdão Carf nº 9303-012.724 [8]. Naquela oportunidade, o tribunal decidiu que as despesas com tratamento e destino de efluentes decorrentes do processo de industrialização dos produtos fabricados pelo contribuinte geram créditos de PIS e Cofins, uma vez que tais tratamento decorrem de imposição normativa [9].

Logo, o que se projeta para questão aqui tratada, aproveitamento de crédito com dispêndios para que empresas se adequem às exigências da LGPD, é que o Carf mantenha a integridade [10] e a coerência [11] de seus precedentes (artigo 926 do CPC [12]), reconhecendo, pois, que a exigência da Lei n. 13.709/2018, inclusive com a possibilidade de sanções a quem vier desrespeitá-la, torna tais dispêndios relevantes, nos termos do precedente vinculante do STJ aqui referido, o que autoriza a tomada de crédito na apuração do PIS e da Cofins.