Opinião

Regulamentação do dispute board no âmbito da ANTT: um convite para o diálogo

Autores

  • Guilherme Theo Sampaio

    é pós-graduado em Gestão Jurídica e de Contencioso (2017) pelo Ibmec (Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais) de Minas. Pós-graduação em Gestão Empresarial (2021) pela Fundação Dom Cabral. Mestrado em Direito Econômico e Desenvolvimento (2021) em curso pelo IDP (Instituto Brasileiro de Ensino Desenvolvimento e Pesquisa).

  • Roberta Negrão Costa Wachholz

    é procuradora-geral substituta da Agência Nacional de Transportes Terrestres (Antt) mestre em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília (UniCeub) e especialista em Direito Público e Advocacia Pública pela Escola da Advocacia-Geral da União.

  • Ricardo Campos

    é docente nas áreas de Proteção de Dados Regulação de Serviços Digitais e Direito Público na Faculdade de Direito da Goethe Universität Frankfurt am Main doutor e mestre pela Goethe Universität coordenador da área de Direito Digital da OAB Federal/ESA Nacional diretor do Instituto Legal Grounds e sócio do Warde Advogados.

  • Allan Milagres

    é mestre em Direito pela PUC-MG assessor da Diretoria da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) em Brasília presidente da Comissão Estadual de Direito da Infraestrutura da OAB-MG professor de Direito da graduação da Anima Educação e da pós-graduação da PUC-MG professor convidado da Escola Brasileira de Direito (Ebradi) e advogado.

8 de agosto de 2023, 6h07

Com a desafiadora missão de gerir e equilibrar interesses diversos da Administração Pública, mercado, concessionárias e usuários, as agências reguladoras têm envidado esforços para se afastarem da imagem distante e burocrática normalmente associada ao poder público.

Cada vez mais, valem-se de instrumentos gerenciais e de governança que assegurem a entrega (tempestiva) de um serviço público eficiente, seguro, funcional e de qualidade, e que proporcionem segurança regulatória e jurídica. Os métodos e os ambientes regulatórios estão cada vez msão contrato complexais técnicos e inteligentes e os espaços de discussão cada vez mais democráticos [1]. As decisões, por conseguinte, tornam-se mais motivadas e previsíveis.

Alguns desafios, contudo, persistem: a experiência prática demonstra que os contratos de concessão de infraestrutura são complexos, de longo prazo, que envolvem valores vultosos e envolvem interesses distintos. Justamente por isso, geram conflitos durante a sua execução, que podem resultar, por exemplo, na interrupção de serviços e obras públicas. Interesses distintos dos contraentes, complexidade da execução e da natureza da atividade contratada, interdisciplinaridade dos assuntos que correspondem os contratos de concessão, especialmente no âmbito da ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), são alguns dos fatores que ocasionam disputas.

Litígios em contratos de concessão de infraestrutura muitas vezes envolvem temas técnicos que podem se adequar à resolução com o uso de novos mecanismos contratuais para prevenir ou dirimir conflitos e permitir a manutenção da realização de serviços públicos [2]. Faz-se necessário, portanto, uma gestão contratual dinâmica [3], que impeça que eventuais litígios se instaurem e permaneçam por um período que ocasione a paralisação da execução de obras ou o rompimento de projetos e contratos.

Nesse contexto, o dispute board apresenta-se como um mecanismo contratual por meio do qual as partes contratantes constituem um Comitê de Prevenção e Resolução de Disputas, normalmente composto por um ou três membros, formado por profissionais experientes, independentes e imparciais, que pode decidir os litígios pari passu a execução do contrato, de maneira temporária, permanente, ou constituído pontualmente para solucionar um determinado impasse entre as partes.

A principal finalidade da constituição de um dispute board é preservar o objeto do contrato e permitir a ação em tempo real, possibilitando que o comitê se acompanhe a execução do contrato e suas peculiaridades, bem como a relação dos contratantes e dessa forma atue de maneira preventiva e preditiva ao conflito [4], "evitando o desentendimento entre as partes, sendo, assim, um método alternativo ao Judiciário ou à arbitragem" [5].

As decisões dos membros do board poderão, a depender do disposto no contrato em razão da manifetação de vontade das partes contratantes e dos poderes outorgados por elas, ser de natureza recomendatória e, portanto, não vinculante (Dispute Review Boards – DRB), adjudicatória, ou seja, vinculante (Dispute Adjudication BoardsDAB) ou ambas (Combined Dispute Boards – CDB[6], cujos pronunciamentos podem ser vinculantes ou não.  

Diversas legislações reconhecem a possibilidade de previsão do Dispute Board em contratos administrativos, como a Lei nº 8.987/95, a Lei nº 11.079/04 e, recentemente, a Nova Lei de Licitações e Contratações Públicas — a Lei nº 14.133/21. Apesar da previsão legal, o Tribunal de Contas da União (TCU) nos processos nº 016.936/2020-5 e 018.901/2020-4 [7] proferiu decisão que restringiu o uso desse mecanismo em contratos de concessão de rodovias até que houvesse regulamentação pela ANTT.

Entendeu o TCU que haveria óbice do seu uso pois a lacuna regulatória poderia causar questionamentos judiciais ou arbitrais por parte de concessionárias e que poderia macular toda a execução contratual. Afirmou ainda, que outros mecanismos adequados de resolução de controvérsia, como a arbitragem e a mediação, são regulamentados por leis específicas  Lei nº 9.307/1996, alterada pela Lei nº 13.140/2015, e Resolução ANTT nº 5.845/2019). Desse modo, o TCU estabeleceu que o uso do dispute board em contratos de concessão de rodovias somente será possível após regulamentação adequada.

A partir de todo esse contexto, a ANTT inseriu na Agenda Regulatória de 2023/2024, a regulamentação do instituto do dispute board como um dos projetos previstos no portfólio do Eixo Temático 1, constante do inciso V do artigo 2º da Deliberação ANTT nº 358, de 25 de novembro de 2022. Além disso, a agência autorizou a abertura da Audiência Pública nº 6/2023, por meio da Deliberação nº 205, de 6 de julho de 2023, de relatoria do diretor da ANTT, Guilherme Theo Sampaio, com o objetivo de tornar público, colher sugestões e contribuições à proposta de regulamentação do dispute board para ser aplicado aos contratos de concessão de rodovia e ferrovia celebrados entre a ANTT e seus entes regulados.

A audiência pública ocorrerá presencialmente e por videoconferência no dia 8 de agosto de 2023, das 14h às 18h (de Brasília), na sede da ANTT em Brasília [8], sendo que o prazo para o envio de contribuições será das 9h (horário de Brasília) do dia 17 de julho de 2023 até as 18h (de Brasília) do dia 31 de agosto de 2023. Os documentos [9], o formulário de inscrição para a sessão pública [10] e as demais orientações referentes à Audiência Pública nº 6/2023 já estão disponíveis no sítio [11] da ANTT.

Dentre os pontos relevantes da regulamentação, consta o detalhamento de suas hipóteses de cabimento. Ainda, trata-se de oportunidade única para detalhamentos procedimentais que visem a conferir segurança jurídica ao instituto, sobretudo para que ele possa efetivamente cumprir sua missão de atuar como meio adequado e eficaz de resolução de controvérsias.

Nesse ambiente regulatório técnico e comunicativo-deliberativo [12], os interessados poderão contribuir e influenciar para que um imprescindível mecanismo de gestão e governança contratual seja devidamente regulamentado e utilizado nos contratos de concessão no âmbito da ANTT. As portas estão abertas à inovação e ao diálogo. Espera-se que o maior número possível de interessados entrem por elas.

 


[1] HÄRBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. 

[2] Admite-se, com Marçal Justen Filho, que "a atividade de serviço público é um instrumento de satisfação direta e indireta dos direitos fundamentais, relacionados à dignidade humana. O serviço público existe porque os direitos fundamentais não podem deixar de ser satisfeitos". (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 729). 

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas S.A, 2014, p. 289.

[4] GARCIA, Flávio Amaral. Dispute Board e os contratos de concessão. In: GARCIA, Flávio Amaral et ali (coords.). Direito Administrativo e alternataive dispute resolution. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 162.

[5] SKITNEVSKY, Karin Hlavnicka. Dispute Boards – Meio de Prevenção de Controvérsias. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016, p. 09.

[6] WALD, Arnoldo. Arbitragem contratual e os disputes boards. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 2, nº 6, p. 9-24, jul./set. 2005, p. 18.

[7] Acordão TCU nº 4037/2020 – Plenário. Relator: Benjamim Zymler, julgado em 08 de dezembro de 2020. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/016.936%252F2020-5/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520>. Acordão TCU nº 4036/2020 – Plenário. Relator: Vital do Rêgo, julgado em 08 de dezembro de 2020. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/016.936%252F2020-5/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/1/%2520>..

[8]  Setor de Clubes Esportivos Sul – trecho 3, lote 10, Projeto Orla Polo 8 – Edifício sede da ANTT, em Brasília.

[12] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. Entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012.

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    é pós-graduado em gestão jurídica e de contencioso (Ibmec-MG) e em gestão empresarial (Fundação Dom Cabral) e mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento (IDP).

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    é procuradora-geral substituta da Agência Nacional de Transportes Terrestres (Antt), mestre em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília (UniCeub) e especialista em Direito Público e Advocacia Pública pela Escola da Advocacia-Geral da União.

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    é docente na Goethe-Universität Frankfurt am Main e sócio no Warde Advogados.

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    é mestre em Direito pela PUC-MG, assessor da Diretoria da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) em Brasília, presidente da Comissão Estadual de Direito da Infraestrutura da OAB-MG, professor de Direito da graduação da Anima Educação e da pós-graduação da PUC-MG, professor convidado da Escola Brasileira de Direito (Ebradi) e advogado.

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