Regulamentação do dispute board no âmbito da ANTT: um convite para o diálogo

Com a desafiadora missão de gerir e equilibrar interesses diversos da Administração Pública, mercado, concessionárias e usuários, as agências reguladoras têm envidado esforços para se afastarem da imagem distante e burocrática normalmente associada ao poder público.

Cada vez mais, valem-se de instrumentos gerenciais e de governança que assegurem a entrega (tempestiva) de um serviço público eficiente, seguro, funcional e de qualidade, e que proporcionem segurança regulatória e jurídica. Os métodos e os ambientes regulatórios estão cada vez msão contrato complexais técnicos e inteligentes e os espaços de discussão cada vez mais democráticos [1]. As decisões, por conseguinte, tornam-se mais motivadas e previsíveis.

Litígios em contratos de concessão de infraestrutura muitas vezes envolvem temas técnicos que podem se adequar à resolução com o uso de novos mecanismos contratuais para prevenir ou dirimir conflitos e permitir a manutenção da realização de serviços públicos [2]. Faz-se necessário, portanto, uma gestão contratual dinâmica [3], que impeça que eventuais litígios se instaurem e permaneçam por um período que ocasione a paralisação da execução de obras ou o rompimento de projetos e contratos.

Nesse contexto, o dispute board apresenta-se como um mecanismo contratual por meio do qual as partes contratantes constituem um Comitê de Prevenção e Resolução de Disputas, normalmente composto por um ou três membros, formado por profissionais experientes, independentes e imparciais, que pode decidir os litígios pari passu a execução do contrato, de maneira temporária, permanente, ou constituído pontualmente para solucionar um determinado impasse entre as partes.

A principal finalidade da constituição de um dispute board é preservar o objeto do contrato e permitir a ação em tempo real, possibilitando que o comitê se acompanhe a execução do contrato e suas peculiaridades, bem como a relação dos contratantes e dessa forma atue de maneira preventiva e preditiva ao conflito [4], "evitando o desentendimento entre as partes, sendo, assim, um método alternativo ao Judiciário ou à arbitragem" [5].

As decisões dos membros do board poderão, a depender do disposto no contrato em razão da manifetação de vontade das partes contratantes e dos poderes outorgados por elas, ser de natureza recomendatória e, portanto, não vinculante (Dispute Review Boards – DRB), adjudicatória, ou seja, vinculante (Dispute Adjudication Boards – DAB) ou ambas (Combined Dispute Boards – CDB) [6], cujos pronunciamentos podem ser vinculantes ou não.  

Diversas legislações reconhecem a possibilidade de previsão do Dispute Board em contratos administrativos, como a Lei nº 8.987/95, a Lei nº 11.079/04 e, recentemente, a Nova Lei de Licitações e Contratações Públicas — a Lei nº 14.133/21. Apesar da previsão legal, o Tribunal de Contas da União (TCU) nos processos nº 016.936/2020-5 e 018.901/2020-4 [7] proferiu decisão que restringiu o uso desse mecanismo em contratos de concessão de rodovias até que houvesse regulamentação pela ANTT.

Entendeu o TCU que haveria óbice do seu uso pois a lacuna regulatória poderia causar questionamentos judiciais ou arbitrais por parte de concessionárias e que poderia macular toda a execução contratual. Afirmou ainda, que outros mecanismos adequados de resolução de controvérsia, como a arbitragem e a mediação, são regulamentados por leis específicas — Lei nº 9.307/1996, alterada pela Lei nº 13.140/2015, e Resolução ANTT nº 5.845/2019). Desse modo, o TCU estabeleceu que o uso do dispute board em contratos de concessão de rodovias somente será possível após regulamentação adequada.

A partir de todo esse contexto, a ANTT inseriu na Agenda Regulatória de 2023/2024, a regulamentação do instituto do dispute board como um dos projetos previstos no portfólio do Eixo Temático 1, constante do inciso V do artigo 2º da Deliberação ANTT nº 358, de 25 de novembro de 2022. Além disso, a agência autorizou a abertura da Audiência Pública nº 6/2023, por meio da Deliberação nº 205, de 6 de julho de 2023, de relatoria do diretor da ANTT, Guilherme Theo Sampaio, com o objetivo de tornar público, colher sugestões e contribuições à proposta de regulamentação do dispute board para ser aplicado aos contratos de concessão de rodovia e ferrovia celebrados entre a ANTT e seus entes regulados.

A audiência pública ocorrerá presencialmente e por videoconferência no dia 8 de agosto de 2023, das 14h às 18h (de Brasília), na sede da ANTT em Brasília [8], sendo que o prazo para o envio de contribuições será das 9h (horário de Brasília) do dia 17 de julho de 2023 até as 18h (de Brasília) do dia 31 de agosto de 2023. Os documentos [9], o formulário de inscrição para a sessão pública [10] e as demais orientações referentes à Audiência Pública nº 6/2023 já estão disponíveis no sítio [11] da ANTT.

Dentre os pontos relevantes da regulamentação, consta o detalhamento de suas hipóteses de cabimento. Ainda, trata-se de oportunidade única para detalhamentos procedimentais que visem a conferir segurança jurídica ao instituto, sobretudo para que ele possa efetivamente cumprir sua missão de atuar como meio adequado e eficaz de resolução de controvérsias.

Nesse ambiente regulatório técnico e comunicativo-deliberativo [12], os interessados poderão contribuir e influenciar para que um imprescindível mecanismo de gestão e governança contratual seja devidamente regulamentado e utilizado nos contratos de concessão no âmbito da ANTT. As portas estão abertas à inovação e ao diálogo. Espera-se que o maior número possível de interessados entrem por elas.