Mais previsibilidade e menos subjetividade ao conceito de erro grosseiro

Em recente artigo publicado aqui na ConJur, de 10/3/2023, intitulado "Erro grosseiro na visão do TCU: a divergência entre Anastasia e Benjamin", Joel de Menezes Niebuhr trouxe ao debate duas questões que estão na pauta das discussões, em processos de responsabilização autuados no Tribunal de Contas da União (TCU), acerca do âmbito de aplicação e do parâmetro para caracterização do erro grosseiro na conduta dos agentes públicos.

Quanto a essa questão, Joel Niebuhr discorda do entendimento hoje prevalecente no TCU de que o artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), o qual dispõe que o agente público "responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro", somente se aplica às hipóteses em que o órgão de controle apura a responsabilidade administrativa do agente público (órbita do poder sancionador), não cabendo investigar a presença do erro grosseiro (culpa grave) nas situações em que se examina a responsabilidade civil desse mesmo agente (dever de reparação do dano quantificado).

O principal argumento explicitado nos votos condutores dos acórdãos do TCU é o de que o artigo 37, § 6º, da Constituição,^[1] ao tratar da responsabilidade civil do agente público em ação de regresso, exige a comprovação de dolo ou culpa, esta última sem qualquer gradação, sendo despicienda, portanto, para essa finalidade, a constatação da prática do erro grosseiro e, por consequência, da caracterização da culpa grave (culpa qualificada).

Joel Niebuhr considera equivocado o entendimento do TCU, pois, para ele, o legislador infraconstitucional tem absoluta competência para balizar que tipo de culpa se deve perquirir para fim de responsabilidade civil, sem que isso represente afronta ao texto constitucional, já que este não especifica a intensidade necessária da culpa para que o dever de reparação reste configurado. Além disso, o já mencionado parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição versa sobre a hipótese de responsabilização de agentes por danos provocados a terceiros e não à própria Administração Pública, e o desfecho que se busca numa tomada de contas especial é justamente a obrigação de o agente reparar o prejuízo causado ao erário, e não a terceiros.

A corroborar o entendimento perfilhado por Niebuhr, impende destacar que, exatamente em sentido contrário à posição sustentada pelo TCU, o conteúdo dos artigos 11, § 2º, e 12, §§ 3º e 5º, ambos do Decreto Federal 9.830/2019,^[2] evidencia a ausência de incompatibilidade entre a existência de dano ao erário e a necessidade da caracterização do erro grosseiro (culpa grave) perpetrado pelo agente investigado.

A segunda questão tratada por Joel diz respeito à divergência que se instalou na jurisprudência do TCU acerca do parâmetro que se deve adotar para aferição de erro grosseiro na conduta do agente público, se é a baliza do homem médio ("administrador médio"), tese sustentada pelo ministro Antônio Anastasia (Acórdão 2012/2022-2ª Câmara), ou se é a régua do homem com diligência abaixo da do homem médio ("pessoa com nível de atenção aquém do ordinário", "pessoa com diligência abaixo do normal"), entendimento esposado pelo ministro Benjamin Zymler (Acórdão 2391/2018-Plenário e Acórdão 63/2023-1ª Câmara). O autor do aludido artigo manifesta sua anuência a esta última corrente.

A fim de contribuir para esse importante debate, e sempre com o intuito de propiciar mais segurança jurídica e, por consequência, maior previsibilidade aos agentes públicos, aproveitamos o ensejo para, com o devido respeito e ante as razões que se seguem, discordar do rumo que essa discussão vem tomando.

Antes da edição da Lei 13.655/2018, que introduziu significativas alterações na Lindb, entre as quais a inserção do sobredito artigo 28 no texto original, o entendimento do TCU já era no sentido de que incorreria em culpa o agente público que cometesse um erro que, nas mesmas circunstâncias apreciadas, não seria cometido pelo "administrador médio". Com a mudança efetivada na Lindb, o entendimento do TCU passou a ser, de imediato, o seguinte: incorreria em culpa grave aquele que praticasse um erro grosseiro, o qual não seria cometido pelo mesmo "administrador médio", cuja conduta, portanto, continuaria a ser tomada como parâmetro para fim imputação de responsabilidade^[3].

Àquela altura, a grande dúvida era a seguinte: como distinguir o simples "erro" do chamado "erro grosseiro", tendo em vista que não há resposta objetiva na Lindb, tampouco no Decreto Federal 9.830/2019. Na prática, esperava-se que o órgão de controle passasse a ser mais tolerante com os erros cometidos pelos agentes públicos, diminuindo, assim, o grau de exigência para fim de responsabilização. Mas diante da dificuldade de se estabelecer concretamente essa diferença de intensidade (gradação), por se tratar, a toda evidência, de conceito jurídico indeterminado, o TCU continuou decidindo da mesma forma como vinha deliberando anteriormente, apenas no lugar de "erro", passou a se reportar a "erro grosseiro", muito embora, de há muito, se constate a preocupação do TCU com a individualização das condutas dos gestores no âmbito dos processos de apuração de responsabilidade.

Quando o ministro Benjamin Zymler trouxe à baila o novo parâmetro, qual seja, o do homem com diligência abaixo da do homem médio (baliza retomada no âmbito do Acórdão 63/2023-1ª Câmara), a discussão ganhou ainda mais ares de subjetividade, isso porque, além da dúvida já existente entre os conceitos de erro e de erro grosseiro, foi levantada outra celeuma igualmente de difícil resposta: qual a diferença prática entre o "administrador médio" e o "administrador com diligência aquém da do administrador médio"? Como mensurar, objetivamente, essa mudança de parâmetro? O quantum “aquém” ou "abaixo" do ordinário?

A subjetividade de tais conceitos, nos parece, vai na contramão da teleologia das mudanças pelas quais a Lindb passou nos últimos anos, cujo mote foi uma maior segurança na aplicação do direito brasileiro.

Destarte, se antes havia uma única dúvida crucial — estabelecer a diferença entre os conceitos de erro e de erro grosseiro —, passamos então a conviver com duas. Além daquela, passou-se a perquirir a diferença do "administrador médio" para o "administrador com diligência aquém da do administrador médio".

Por esse motivo, filiamo-nos àquele primeiro entendimento exsurgido no âmbito do TCU, resgatado pelo ministro Anastasia no âmbito do Acórdão 2012/2022-2ª Câmara, sem que isso signifique colocar uma pá de cal nessa discussão. E por uma razão óbvia: ainda subsiste a enorme dificuldade, em termos práticos, de se diferenciar os limites do erro dos contornos do erro grosseiro, uma vez que, à luz da Lindb, aquele que erra, na estrita dimensão do significado jurídico do erro, não pode mais ser responsabilizado pessoalmente.

Nesse desiderato, aproveitamos a oportunidade para propor a adoção de critério mais objetivo para essa distinção, embora reconheçamos, desde já, a necessidade de seu aprimoramento, mediante a fixação mais minudente de parâmetros mínimos acerca de como o órgão de controle avaliará a conduta dos agentes públicos com vistas a investigar a prática de erro grosseiro. Ei-lo.

Caso haja violação a regras (legalidade estrita) ou a princípios (bloco de juridicidade), bem como a súmulas do TCU que se limitam a replicar, com outras palavras e de forma mais sistematizada, o conteúdo de regras jurídicas, restará a priori evidenciado o erro grosseiro e, por consequência, a culpa grave. Por outro lado, se a regra contiver palavra ou expressão genérica ou imprecisa (conceito jurídico indeterminado),[4] ou se o agente estiver diante de situação que evidencie colisão de princípios (a exemplo da adoção de uma solução inovadora que, a despeito da ausência de previsão legal, prestigia a eficiência administrativa), ou ainda se houver violação a súmula do TCU que tenha por objetivo oferecer a melhor interpretação acerca de uma regra jurídica de conteúdo vago, aberto, restará evidenciado o erro ensejador da culpa, o qual, segundo a Lindb, não mais permitirá a responsabilização do agente público.

Vale salientar que a inserção de parâmetros mais objetivos como os ora propostos para funcionar demanda uma construção jurisprudencial íntegra e coerente pelo próprio TCU. Ou seja, é uma jurisprudência íntegra que construirá a linha decisória de modo a calibrar os conceitos teórico-abstratos com as especificidades dos casos concretos. De todo modo, não haverá segurança jurídica nem observância da Lindb se o TCU não fornecer elementos normativos que indiquem quais são as expectativas normativas referentes ao tema.

Outrossim, não se pode olvidar ainda que, para a efetiva caracterização do erro grosseiro, deve o órgão de controle atentar para as circunstâncias do caso concreto. É o que disciplina o art. 22, § 1º, da Lindb [5]. Nesse contexto, caberá ao agente público, instado a se manifestar no processo de responsabilização, especificar os obstáculos e as dificuldades reais que enfrentou e que teriam tornado inevitável a irregularidade porventura identificada.

Essa é uma missão a ser desempenhada por meio de uma defesa técnica efetiva, que apresente as exatas delimitações do caso concreto, com exposição articulada dos fatos e suas peculiaridades. Trata-se, em essência, de o agente público explicitar as condições pessoais e materiais que possuía quando da prática do ato. Isso envolve aspectos subjetivos — como o grau de capacitação do agente, bem como suas aptidões e capacidades pessoais, de ordem técnica ou jurídica — e aspectos objetivos, a exemplo da suficiência dos recursos materiais e financeiros de que ele dispunha para a prática da conduta examinada sob o viés do erro grosseiro.

Não é demais frisar que, conquanto venha finalmente a restar configurado o erro grosseiro, característico da culpa grave, isso não significa a necessária responsabilização do agente público, tendo em vista que outros aspectos deverão ainda ser levados em consideração para o órgão de controle definir o quantum da penalidade a ser aplicada, ou mesmo afastá-la, se for o caso. É exatamente o que dispõe o artigo 22, § 2º, da Lindb [6].

Enfim, a norma que buscou conferir maior segurança aos agentes públicos na tomada de decisões, de forma a combater a situação conhecida como "apagão das canetas", acabou por deixar a cargo dos órgãos de controle, a exemplo do TCU, o sentido (alcance) da expressão que, na prática, delimita as condutas ensejadoras da responsabilidade pessoal desses agentes (erro grosseiro). Nesse sentido, o debate público merece ser incentivado, com respeito às divergências.

Muito longe de pacificar as controvérsias ora delineadas, nosso objetivo nesse momento é o de tão somente chamar a atenção para a imperiosa necessidade da mudança imediata do foco da discussão, sob pena de, a se continuar caminhando no terreno pantanoso da subjetividade, isso propiciar mais insegurança — e, por óbvio, medo do controlador — àqueles que, no seu dia a dia, são chamados a tomar decisões em nome da Administração Pública.