Acordo de não persecução penal e necessidade de confissão em sede policial

O acordo de não persecução penal foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei Federal n° 13.964/2019, conhecida como "pacote anticrime". Tal instituto está previsto no novo artigo 28-A do Código de Processo Penal e possibilita que o representante do Ministério Público apresente cláusulas para cumprimento do acordo ao imputado, em vez de apresentar denúncia em face dele.

Trata-se, portanto, de uma proposta de justiça penal negociada e, como tal, um instituto despenalizador inserido no ordenamento jurídico brasileiro para desafogar o Poder Judiciário.

Já nesse momento inicial é importante destacar que, apesar de a legislação afirmar que o Ministério Público "poderá" propor o acordo, na verdade, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos, o órgão ministerial deverá apresentar a proposta. Não se trata de mera faculdade ministerial, mas sim de um poder-dever do Ministério Público.

Ademais, o acordo de não persecução penal, diferentemente dos outros institutos despenalizadores existentes no ordenamento jurídico brasileiro, impõe, como requisito objetivo, a confissão do crime, por parte do imputado.

Muito se discutiu, desde a entrada em vigência da Lei Federal n° 13.964/2019, se, para a proposição do acordo, o imputado deveria ter confessado o crime em sede policial. Entendemos que não.

Primeiramente, porque o Código de Processo Penal não impõe o momento da realização da confissão, limitando-se a assegurar que ela é pressuposto do acordo de não persecução penal, podendo, portanto, sem nenhum óbice processual, ser operada quando da realização da audiência para a proposição e celebração do acordo.

Ainda que assim não fosse, exigir a realização da confissão em sede de inquérito policial, apenas como o escopo de, a posteriori, o imputado ter direito ao suposto benefício do acordo de não persecução penal, é um despautério.

Afinal, "tendo em vista que, naquela etapa ainda preliminar, é impossível saber se efetivamente haverá a proposta do benefício" [1], impor tal ato em sede preliminar de investigação poderia gerar "instrumento de pressão para que os investigados confessassem práticas criminosas visando a futura proposta de acordo" [2].

Portanto, reiteramos que, para a apresentação de proposta de acordo de não persecução penal, não é necessário o imputado ter confessado o crime quando interrogado pela Autoridade Policial. Aliás, este é o posicionamento de Sandro Carvalho Lobato de Carvalho:

"O fato de o investigado não confessar a prática ilícita no inquérito policial não inviabiliza, de plano, o acordo de não persecução penal. Como dito acima, há necessidade de confissão formal do investigado. E essa confissão deve ocorrer na presença do Ministério Público e do defensor do investigado, na audiência extrajudicial designada pelo Ministério Público para a celebração do acordo de não persecução penal [3]."

Para o mesmo sentido apontam os dizeres de Rodrigo Leite Ferreira Cabral: "o fato de o investigado não ter confessado na fase investigatória, obviamente, não quer significar o descabimento do acordo de não persecução" [4].

A fim de balizar a questão, o tema foi discutido em agosto de 2020, na I Jornada de Direito e Processo Penal, quando se estabeleceu o Enunciado n° 13, que assim pondera:

"A inexistência de confissão do investigado antes da formação da opinio delicti do Ministério Público não pode ser interpretada como desinteresse em entabular eventual acordo de não persecução penal [5]."

Tal tema, no entanto, apenas recentemente foi discutido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que, em agosto de 2022, consagrou a tese da desnecessidade da existência de confissão em sede policial.

E, em 18 de agosto de 2022, a Sexta Turma do Tribunal da Cidadania, ao avaliar a questão definiu que:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PODER-DEVER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO IMPEDIMENTO. REMESSA DOS AUTOS À PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 28-A, §14, DO CPP. NECESSIDADE. ORDEM CONCEDIDA. (…) 2. A ausência de confissão, como requisito objetivo, ao menos em tese, pode ser aferida pelo Juiz de direito para negar a remessa dos autos à PGJ nos termos do artigo 28, §14, do CPP. Todavia, ao exigir a existência de confissão formal e circunstanciada do crime, o novel artigo 28-A do CPP não impõe que tal ato ocorra necessariamente no inquérito, sobretudo quando não consta que o acusado — o qual estava desacompanhado de defesa técnica e ficou em silêncio ao ser interrogado perante a autoridade policial — haja sido informado sobre a possibilidade de celebrar a avença com o Parquet caso admitisse a prática da conduta apurada. (…) 5. A exigência de que a confissão ocorra no inquérito para que o Ministério Público ofereça o acordo de não persecução penal traz, ainda, alguns inconvenientes que evidenciam a impossibilidade de se obrigar que ela aconteça necessariamente naquele momento. Deveras, além de, na enorme maioria dos casos, o investigado ser ouvido pela autoridade policial sem a presença de defesa técnica e sem que tenha conhecimento sobre a existência do benefício legal, não há como ele saber, já naquela oportunidade, se o representante do Ministério Público efetivamente oferecerá a proposta de ANPP ao receber o inquérito relatado. Isso poderia levar a uma autoincriminação antecipada realizada apenas com base na esperança de ser agraciado com o acordo, o qual poderá não ser oferecido pela ausência, por exemplo, de requisitos subjetivos a serem avaliados pelo membro do Parquet. (…) 7. Ordem concedida, para anular a decisão que recusou a remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça — bem como todos os atos processuais a ela posteriores — e determinar que os autos sejam remetidos à instância revisora do Ministério Público nos termos do artigo 28-A, §14, do CPP e a tramitação do processo fique suspensa até a apreciação da matéria pela referida instituição [6]."

 Diante de todo o exposto, entendemos que, apesar de a confissão ser um requisito objetivo para a proposição do acordo de não persecução penal, ela não precisa, necessariamente, ocorrer em sede policial, podendo, portanto, ocorrer na audiência de proposição e celebração do acordo de não persecução penal.