Cartas na mesa: a transação tributária federal individual e a boa-fé das partes

Pôr as cartas na mesa
É uma expressão que tem o sentido de esclarecer uma situação nebulosa, de falar abertamente sobre um assunto. É não deixar nenhuma dúvida sobre uma situação, ser honesto sobre os pensamentos ou sentimentos. Também pode ter o significado de falar a verdade [1].

A transação tributária já foi tema desta coluna em artigo escrito pela nossa associada Lina Santin [2], que muito bem escreveu, de forma geral, sobre a sua importância em âmbito federal.

A Comissão de Direito Tributário da OAB da Subseção de Campinas (SP), durante o IV Congresso de Direito Tributário, realizou uma tarde de debates sobre o tema da transação tributária, no dia 29/9/2023, com a participação de Procuradores da Fazenda Nacional e Estadual, bem como com a presença advogados [4].

Muitos eventos tratando deste tema acontecem em todo o Brasil, pois a transação é uma medida importante tanto para a União Federal como para os contribuintes.

A introdução efetiva do instituto da transação na esfera tributária traz várias reflexões. A primeira delas versa sobre a formação do profissional do Direito, pois devemos considerar que não temos a cultura do acordo; ao contrário, fomos formados para atuar nos processos.

Como profissionais acostumados ao contencioso e beligerantes por natureza, a tarefa de sermos parte ativa numa negociação processual requer mudança de postura e de cultura.

Precisamos aprender a negociar e, para tanto, precisamos ter como primeira ferramenta a boa-fé. E, neste caminho, os operadores do Direito — procuradores e advogados — estão se amoldando a este novo formato de atuação: a negociação.

Para a realização da transação é preciso que exista a boa-fé, o "fair play" ou, como expôs o dr. Carlos Alberto Lemes de Moraes, em sua palestra no dia 29 de setembro de 2022, "cartas na mesa", termo adotado neste artigo para expressar que, para o sucesso da transação, é imprescindível que não haja subterfúgios.

Para situarmos o nosso posicionamento, vamos passar sucintamente, pela legislação que trata da transação tributária federal.

A Lei nº 13.988 de 2020 com as importantes alterações trazidas pela Lei 14.375 de 2022 disciplina o instituto da transação.

Há alguns tipos de transação, mas, para facilitar, vamos dividi-los em dois grandes grupos:

1) a transação por adesão — Neste tipo estão todas as espécies de transação, em que a União já indica em edital todos os tipos de débito elegíveis, os contribuintes que podem aderir, os requisitos, limites e condições; e o contribuinte que se enquadrar faz a sua opção, por meio de formulário próprio no site. Se forem atendidos os requisitos, a transação é finalizada. Não há o que se pode chamar de critérios específicos para o contribuinte e que dependerão da análise de um grupo de Procuradores da Fazenda Nacional.

2) as transações individuais, propostas pela Procuradoria ou pelo contribuinte — atualmente, o principal requisito é que a dívida seja igual ou superior a R$ 10 milhões [5]. Para essas transações "individuais”, há um conjunto de ações a serem realizadas pelas partes (Procuradoria e contribuinte, por meio de seus advogados) que, nos limites das previsões legais e infralegais, levarão à conclusão de uma transação específica para aquele contribuinte e que considera dados individuais da sua situação econômica e tributária.

Vamos tratar neste artigo sobre a transação individual proposta pelo contribuinte, nos casos de dívidas superiores a 10 milhões de reais.

De acordo com a lei, os pontos sobre os quais poderá haver a transação são:

1) Desconto sobre o valor da dívida, que, de acordo com a lei não pode ser sobre o valor do tributo em si — somente pode recair sobre multas e juros; não pode reduzir multa penal, bem como não pode reduzir a dívida, em regra [6], em mais que 65% do seu valor.

2) Número das parcelas, considerando o máximo de 120 [7] parcelas.

3) Garantias: para que haja transação, em regra, é preciso que exista garantia, mas ela não precisará ser, necessariamente, em dinheiro ou imóveis, porque muitas vezes o contribuinte não terá condições de apresentar esse tipo de garantia; bem como pode não abranger a totalidade da dívida.

4) Possibilidade de utilização do saldo de prejuízo fiscal ou base negativa para pagamento de parte da dívida, ou dos créditos tributários federais que o contribuinte possuir, ou de terceiros, se houver a correta cessão.

5) Possibilidade de pagamento por precatórios, desde que obedecidas as regras legais.

Assim, considerando que estes são os pontos principais a serem negociados, relevante entendermos como surge, para o contribuinte, a intenção de fazer a transação individual.

Precisamos registrar que, na prática, para que a transação do tipo individual se inicie, é necessário que esteja em andamento um processo, que exista um litígio [8].

Normalmente, o contribuinte elegível para a transação individual possui vários litígios em que há poucas chances de efetivo pagamento dos créditos tributários exigidos.

A Procuradoria da Fazenda Nacional, por sua vez, está elegendo contribuintes e processos para atuar de forma mais incisiva com objetivo de recuperação do crédito tributário.

É fato notório entre os que atuam no direito processual tributário que há muitas execuções fiscais em que há dificuldades processuais que se iniciam com o sumiço do contribuinte ou com a não apresentação de bens pelo devedor, por não os possuir, de tal modo que tais execuções ficam suspensas por anos.

Em razão destas situações processuais que apontam para a dificuldade de recebimento do crédito, a Procuradoria da Fazenda Nacional passou a eleger alguns processos para buscar a recuperação, ainda que parcial, dos citados créditos.

Neste caminho a Procuradoria empreende diligências e pesquisas com o objetivo de verificar se outras pessoas físicas ou jurídicas que gravitam ao redor do devedor teriam bens que deveriam ser do devedor.

Quando é verificada a existência destas pessoas físicas ou jurídicas, a Procuradoria costuma ingressar com Incidentes de Desconsideração da Pessoa Jurídica, atingindo, desta forma, por meio de decisões judiciais cautelares, o patrimônio destas outras pessoas, jurídicas e físicas, que estão direta ou indiretamente relacionadas ao devedor.

Verifica-se que quando há essa ação efetiva, o contribuinte-devedor, em razão da situação que lhe foi imposta, ou aos terceiros a ele relacionados, terá como "remédio" para a situação a realização da transação tributária.

Ou seja, a ação que atinge os bens de outras pessoas diversas ao devedor, costuma ser um estímulo para o contribuinte-devedor buscar a transação para a resolução dos processos.

Observa-se, também, que as pessoas jurídicas em recuperação judicial são contribuintes que se interessam pelo instituto da transação tributária, bem como aquelas pessoas que, após anos de discussão, e sem condições de pagar a dívida, enxergam neste instituto um meio para resolver os processos em razão dos descontos e prazo para pagamento.

Porém, o que deve ficar claro para todos é que há vários passos e etapas a serem seguidas quando se pretende fazer a transação tributária federal individual.

Primeiramente, há que ser considerado que o enquadramento do desconto a ser observado — no limite máximo que deve preservar 65% do valor da dívida [9] — é indicado por meio de critérios trazidos, atualmente, nos artigos 19 a 26 da Portaria PGFN nº 6.757/2022. Assim, pode-se concluir que a aferição da capacidade de pagamento é objetiva.

Portanto, o "tamanho" do desconto não poderá ser objeto da negociação, se for considerado que os Procuradores não têm liberdade para alterar os requisitos indicados na legislação.

Ora, o desconto será indicado, geralmente, 1) pela aferição dos dados, geralmente financeiros e econômicos, apresentados pelo contribuinte ou, em outros casos, 2) por critérios descritos na legislação que considerarão a natureza do crédito ou alguma qualidade do contribuinte, como, por exemplo, crédito de pequeno valor, prazo de inscrição da dívida, contribuinte em recuperação judicial, dentre outros.

Mas, neste passo inicial de demonstração da capacidade de pagamento, a transparência das informações é fundamental, pois o contribuinte não pode omitir dados solicitados de acordo com o artigo 20 da citada portaria com o objetivo de obter um maior desconto.

O contribuinte deverá apresentar esta série de informações sempre pela via do sistema Regularize. Precisará apresentar números reais sobre as suas condições financeiras, garantias, explicações, fazer os pedidos e sugerir os termos da negociação.

Registre-se que os dados apresentados serão analisados à luz de outras informações constantes dos arquivos da PFN e da RFB. Erros ou informações imprecisas serão, certamente, vistos como ausência de boa-fé, o que poderá levar a prejuízos na negociação.

A negociação, após ultrapassada a análise da capacidade de pagamento, terá por pontos centrais as garantias e a forma de pagamento.

Observamos que o pagamento por precatórios, utilização de créditos tributários e a utilização do saldo negativo e da base negativa devem ser aceitos na negociação, conforme previsão legal, sem espaço para negativas ou dificuldades por parte da Procuradoria.

E, na prática, essas questões serão resolvidas em reuniões, em trocas de mensagens entre advogados e procuradores e, por isso, o fundamento desta relação entre as partes tem que ser a boa-fé.

Ainda, nos casos em que houver o Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica e terceiros forem trazidos ao polo passivo das execuções fiscais, haverá negociação sobre quais pessoas jurídicas e físicas deverão responder pela dívida.

Neste ponto, há muito a ser considerado, porque, em razão das medidas cautelares autorizadas no IDPJ, podem ter sido bloqueados bens móveis e imóveis das pessoas físicas e jurídicas que sejam, pelo menos no entendimento da PGFN, relacionadas ao contribuinte devedor. Portanto, o momento da transação será uma possibilidade para rever essa situação, afastando pessoas físicas e jurídicas que não estão relacionadas ao contribuinte devedor.

Em resumo, na seara da transação tributária individual não há espaço para "cartas na manga", somente para "cartas na mesa"!

E, mais do que isso, a boa-fé de ambas as partes é fundamental. Afinal, o contribuinte, para firmar a transação, precisará renunciar a todas as defesas nos processos em andamento, incluindo defesas nos Incidentes de Desconsideração da Pessoa Jurídica

A transação tributária é um instrumento legal muito importante em nosso atual sistema processual e se mostra como uma ótima via de resolução de conflitos; porém, as partes, sejam advogados ou procuradores, sejam os próprios contribuintes, devem estar preparados para buscar o acordo, no sentido de que todos renunciem a algo que poderiam ter — se uma decisão judicial final lhes fosse favorável — mas que optam por não ter, justamente, para encerrar o processo.

Deste modo, se, por um lado os Procuradores precisam justificar, por meio de nota técnica, todas as cláusulas que irão integrar o acordo de transação (lembrando que essas cláusulas são públicas), de outro os advogados e as partes precisam trazer para a negociação pedidos dentro das possibilidades legais.

Por isso, concluímos com o nosso título: o caminho para obter a solução do conflito passa pelo contribuinte se apresentar com os dados e as informações corretas e pela Procuradoria aplicar e utilizar todas as opções legislativas para firmar a transação. Cartas na mesa para soluções de processos tidos como "insolucionáveis".