Diferença jurídica entre criptomoedas, tokens e NFTs de acordo com a UE

Proposta de regulamentação produzida pela União Europeia conhecida pela sigla MiCA, Markets in Crypto-assets, cuja versão final deverá ser votada em breve é pioneira no sentido de prover uma distinção entre algumas das principais espécies de criptoativos.

Portanto, no artigo 3º da proposta, apresenta-se o conceito geral de criptoativos, isto é: uma representação de valor ou direito passível de ser transferida eletronicamente mediante uso de DLTs (distributed ledger technologies) ou tecnologias similares[1].

Após o estabelecimento desse conceito geral, enuncia-se a existência de três espécies, ou "três subcategorias de criptoativos que devem ser distinguidas e sujeitas a diferentes exigências regulatórias a depender do risco que ofereçam" [2]

Essas três subcategories são as seguintes: asset-referenced token, e-money token e utility token.

Asset-referenced token são smart contracts [3] usados com a finalidade de representar o valor de outro bem ou direito, tal como ocorre, por exemplo, nos casos em que o emissor do token afirma que o valor deste equivale a uma grama de ouro ou de outra commodity.

Porém, quando o bem representado for a moeda oficial de algum país, esses tokens [4] são chamados de e-money tokens. Enfim, utility token é um meio para um fim, ou seja, a posse dessa espécie de token garante ao possuidor acesso a determinados bens ou serviços.

Já os NFTs foram definidos como criptoativos "únicos e não fungíveis com outros criptoativos, incluindo artes digitais e colecionáveis, cujo valor é atribuído em virtude de características únicas da utilidade atribuída ao possuidor" [5].

Esses criptoativos embora definidos não foram regulamentados, visto que dado suas características possuem uso financeiro limitado, e não apresentam riscos substanciais ao sistema ao aos usuários [6].  

Porém, demonstrando conhecimento técnico sobre o mercado, o legislador europeu não excluiu do escopo regulatório os chamados fractional nfts [7], ou seja, partes de um NFT, comercializadas no mercado, ainda que cada parte possua um identificador único, chamado tecnicamente de tokenId.

Nesse sentido, as frações de um único e não fungível crypto-asset não deve ser considerada única e infungível [8], não estando excluída da proposta de regulamentação.

Os chamados tokens imobiliários (real state), independentemente de serem representados por NFTs ou por tokens [9], desde que usados para representar um bem infungível, tal como uma casa, também estão excluídos, justificadamente, da regulamentação [10].

Enfim, as criptomoedas, a exemplo do Bitcoin, também foram definidas e logicamente excluídas da regulamentação[11], devendo ser consideradas como "automaticamente criadas como recompensa, seja pela manutenção do sistema DLT, seja pela validação das transações no contexto do uso dos mecanismos de consenso"[12]. 

Importante que sempre se tenha bem clara a diferença entre aspectos técnicos e jurídicos, pois um mesmo token, concebido tecnicamente como um smart contract criado de acordo com o padrão ERC20 ou qualquer outro, pode ser utilizado para representar as três espécies jurídicas de tokens, isto é: asset-referenced token, e-money token e utility token.

Nesse contexto, mesmo no caso dos NFTs, não é a denominação ou tecnologia que será decisiva para atribuição dos efeitos jurídicos, valendo a regra jurídica da substância sobre a forma:

"Esta regulamentação também deve ser aplicada para criptoativos que parecem únicos e não fungíveis, mas cujas caraterísticas de facto ou características relacionadas aos usos de facto possam torna-los ou fungíveis ou não únicos. Nesse sentido, quando forem avaliá-los ou classificá-los, as autoridades competentes devem adotar a técnica da substância sobre a forma, de modo a que as características do ativo em questão determinem sua qualificação, não a designação atribuída pelo emissor [13]" (tradução livre).

Ademais, as exclusões de determinados criptoativos ocorre por vontade do legislador que não é obrigado a criar lei para tudo, devendo se ater sempre aos objetivos da legislação, em especial: proteção dos consumidores, segurança jurídica, fomento da inovação e estabilidade financeira.