Desvio produtivo do consumidor à luz de julgados do Superior Tribunal de Justiça

O tempo é um dos ativos mais valiosos por ter disponibilidade equânime a todos, ser irrecuperável e de preenchimento limitado, de modo que uma ação importa na abdicação das demais possíveis. Nesse paradigma, o consumidor se depara com diversas situações em que frequentemente gasta tempo para a resolução de problemas aos quais não deu causa, abdicando de seu tempo útil, sendo discutível se haveria dano indenizável nessas situações.

A despeito dos avanços tecnológicos do mundo contemporâneo, comumente as pessoas — no sistema capitalista, naturalmente, consumidoras — deparam-se com situações em que, para resolver determinado problema oriundo de produto ou serviço contratado, têm de dedicar horas à fio em contatos telefônicos, filas e conversas, perdendo, com isso, seu tão valioso tempo.

Para além do aborrecimento causado, o tempo que se esvai com vistas a solucionar um problema para o qual não deram causa resulta na perda da possibilidade de dedicação a outros projetos produtivos, ao trabalho, à família e ao lazer.

É dentro desse paradigma, na interface do tempo com o direito, que despontam as teses relativas ao desvio produtivo do consumidor, segundo as quais se repercute uma nova modalidade de dano moral — logo, violação a direito da personalidade — relacionada ao tempo que o consumidor tem de gastar em filas, ligações telefônicas e conversas com vistas à satisfação de seus direitos.

Da inteligência dos incisos V e X do artigo 5° da Constituição, extrai-se que a reparação do dano moral representa direito fundamental explícito na Lei Maior, caracterizado como cláusula pétrea (artigo 60, §4º, IV), dotado de aplicação imediata (artigo 5º, §1º) e máxima eficácia, sujeitos à vedação ao retrocesso:

O Supremo Tribunal Federal compreende que o dano moral indenizável é o que atinge a esfera legítima de afeição da vítima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor e inconveniente para além do mero dissabor (RE 387.014 AgR, relator ministro Carlos Velloso, j. 8-6-2004, 2ª T, DJ de 25-6-2004.).

Nessa linha de intelecção, o conceito de dano moral frequentemente delineado pela doutrina se calca na ideia de violação a direitos da personalidade, muito além de meros aborrecimentos ou dissabores da vida cotidiana, e é resultado de ações que infligem dor, sofrimento ou perda injusta.

 É nesse sentido que caminha a doutrina de Gonçalves:

"Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos artigos 1°, III, e 5°, V e X da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação". (GONÇALVES, 1998, p. 253).

Por sua vez, Pereira evidencia que a indenização por dano moral deve estar atenta ao seu caráter dúplice: de um lado, o caráter punitivo, de outro, o caráter compensatório, nos seguintes termos:

"'CARÁTER PUNITIVO', para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o 'CARÁTER COMPENSATÓRIO' para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido". (PEREIRA, 1990, p. 62).

Sob o prisma legislativo, o próprio CDC, em seu artigo 6º, VI, firma a efetiva prevenção e reparação dos danos morais como direito básico do consumidor.

Nesse paradigma, nota-se que a legislação brasileira confere peso especial ao dano moral nas relações de consumo, de modo que doutrina e jurisprudência devem estar atentas com vistas a buscar a reparação efetiva do dano sofrido pelo consumidor, em especial, de índole moral.

 Nesse contexto, aquilo que desvia as pessoas da utilização produtiva do seu tempo, que é limitado, pode, dentro de determinadas circunstâncias, dar causa a sofrimento e menoscabo juridicamente relevantes, aptos a abalar a própria esfera da personalidade da vítima e, por via oblíqua, configurar, sobretudo no âmbito das relações de consumo, dano moral indenizável.

É nessa toada que Dessaune (2011, p. 134 [1]) aborda o chamado desvio produtivo e desperdício temporal, com vistas a remediar o impacto negativo sofrido no âmbito de uma relação de consumo, abusiva, que tolhe do consumidor o precioso tempo que poderia ser dedicado a atividades que lhes são úteis, de trabalho, lazer, estudo, descanso, afeto familiar ou amoroso.

Mas nem todo o tempo desperdiçado é indenizável, conforme propugna Gagliano (2013, p. 31): "deve ficar claro, nesse contexto, que nem toda situação de desperdício do tempo justifica a reação das normas de responsabilidade civil, sob pena de a vítima se converter em algoz, sob o prisma da teoria do abuso de direito".

O STJ debruçou-se sobre o tema do desvio produtivo do consumidor em ao menos em três oportunidades, adiante ementadas:

"PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. JUNTADA DE DOCUMENTOS COM A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. VÍCIO DO PRODUTO. REPARAÇÃO EM 30 DIAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO COMERCIANTE. (…)
5. À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado — ou, ao menos, atenuado — se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo."
(STJ — REsp: 1634851 RJ 2015/0226273-9, relator: ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/09/2017, T3 — TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2018).

"RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. TEMPO DE ATENDIMENTO PRESENCIAL EM AGÊNCIAS BANCÁRIAS. DEVER DE QUALIDADE, SEGURANÇA, DURABILIDADE E DESEMPENHO. ARTIGO 4º, II, 'D', DO CDC. FUNÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMO APROVEITAMENTO DOS RECURSOS PRODUTIVOS. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA INJUSTA E INTOLERÁVEL. VALORES ESSENCIAIS DA SOCIEDADE. FUNÇÕES. PUNITIVA, REPRESSIVA E REDISTRIBUTIVA.
8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor.
9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo.
10. Recurso especial provido". (REsp 1737412/SE, relatora ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 08/02/2019).

Ainda, mais recentemente, em fevereiro de 2022, o tribunal proferiu outro julgamento que, embora não tivesse como foco a discussão sobre a teoria do desvio produtivo, fez importante menção ao tema. Abaixo, confira-se a ementa do Julgado REsp 1929288:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO. AUSÊNCIA. DANO MORAL COLETIVO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. COMPATIBILIDADE. DANO MORAL COLETIVO. AFERIÇÃO IN RE IPSA. CAIXAS ELETRÔNICOS INOPERANTES. FALTA DE NUMERÁRIO. DESABASTECIMENTO. EXCESSIVA ESPERA EM FILAS POR TEMPO SUPERIOR AO LIMITE PREVISTO EM LEI MUNICIPAL. REITERAÇÃO DAS CONDUTAS. DANO MORAL COLETIVO CARACTERIZADO. VALOR DA COMPENSAÇÃO. RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO. ASTREINTES. BIS IN IDEM. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. MULTA DIÁRIA. VALOR ARBITRADO. SÚMULA 7 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO".
(REsp nº 1.929.288/TO, relatora ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022).

 No referido precedente, REsp: 1634851 RJ, estava em análise Ação Civil Pública interposta pelo Ministério Público do Rio de Janeiro em face da empresa Via Varejo, para que esta  aceitasse a devolução de produtos eivados e vícios dentro do prazo correto do CDC. A empresa, que dava aos clientes apenas prazo de 72 horas para devolução de produtos, foi condenada a honrar os prazos decadenciais dos artigos 18 e 26 do CDC.

Quanto à indenização por perda do tempo útil do  consumidor, a relatora, ministra Andrighi, ressaltou como o consumidor "não raramente, trava verdadeira batalha para, enfim, atender a sua legítima expectativa de obter o produto adequado ao uso, em sua quantidade e qualidade". (trecho do voto da relatora, página 11).

 Noutro julgado, REsp 1.737.412, a Defensoria Pública de Sergipe, em ação civil pública contra o Banco de Sergipe, requereu que o banco cumprisse com as regras de tempo máximo de atendimento presencial em suas agências.

A ilustre relatora enfatizou a não razoabilidade de que, somada a frustração da relação consumerista falha, sofra o consumidor com desgaste para resolver problema que não deu causa. Ainda, foi destacada a característica de interesse coletivo subjacente ao tempo útil:

"O tempo útil e seu máximo aproveitamento são, como visto, interesses coletivos, subjacentes aos deveres da qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que são atribuídos aos fornecedores de produtos e serviços e à função social da atividade produtiva". (REsp 1737412/SE, relatora ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 08/02/2019)

Invocando os dizeres de Marcos Dessaune, a ministra Nancy Andrighi ressaltou, novamente, como é uma função social dos fornecedores otimizar ao máximo o tempo dos consumidores, jamais o despendendo de maneira fútil, como se recurso infinito o fosse. A ministra ressaltou a responsabilidade e a configuração de dano moral coletivo pela perda do tempo útil dos consumidores:

"Por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo." (REsp 1737412/SE, relatora ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 08/02/2019).

Da mesma maneira, no REsp 1929288, também em face de Bancos que não respeitavam o tempo limite de espera em agências, concluiu a Corte Superior que a prestação inadequada de serviços, causando demora excessiva e perda de tempo útil do consumidor, é capaz de caracterizar danos morais coletivos:

"39. Com efeito, a teoria do desvio produtivo — desenvolvida por Marcos Dessaune e empregada, pela primeira vez, nesta Corte Superior, no julgamento do REsp 1634851/RJ, de minha relatoria — preceitua a responsabilização do fornecedor pelo dispêndio de tempo vital do consumidor prejudicado, desviando-o de atividades existenciais.
(…)
43. Desse modo, é imperioso concluir, na linha do referido precedente desta Terceira Turma, que a inadequada prestação de serviços bancários, caracterizada pela reiterada existência de caixas eletrônicos inoperantes, sobretudo por falta de numerário, e pelo consequente excesso de espera em filas por tempo superior ao estabelecido em legislação municipal, é apta a caracterizar danos morais coletivos". (REsp n. 1.929.288/TO, relatora ministra Nancy Andrighi, 3ª  Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

Nesse diapasão, evidente que a tese do desvio produtivo do consumidor, encampada inicialmente por Dessaune , tem ecoado no STJ, especialmente no que tange aos julgados referenciados da 3ª Turma.

Contudo, isso não significa que essa tese será aceita de maneira uniforme, mormente diante do que se denota de recente voto proferido pelo ministro Luis Felipe Salomão, no âmbito da 4ª Turma, quando do julgamento do REsp nº 1.406.245.

No caso, um consumidor tomou ciência de que o veículo que comprou estava alienado fiduciariamente para outro banco somente ao ir no despachante fazer a transferência do bem. Ademais, o carro comprado teria apresentado defeitos mecânicos e só pôde ser utilizado mais de um mês após a compra:

Na visão do ministro, a teoria da responsabilidade civil pelo desvio produtivo do consumidor, que expressamente embasa os julgados mais recentes da 3ª turma, "reporta-se a danos que, em princípio, não são reparáveis nem calculáveis, muitos ostentando, ademais, feições de caráter patrimonial".

"São os interesses existenciais que são tutelados pelo instituto da responsabilidade civil por dano moral, o que não abrange — ainda que lamentáveis —, aborrecimentos e frustrações a envolver relação contratual, ou mesmo equívocos perpetrados pela administração pública, ainda que demandem providências diversas ou mesmo ajuizamento de ação, pois, segundo entendo, a toda evidência não tem o condão de, em regra, afetar direito da personalidade, interferindo intensamente no bem-estar do consumidor (equilíbrio psicológico, isto é, saúde mental)."

É necessário perscrutar, em linha com as preocupações expostas pelo ministro Luis Felipe Salomão, se essa nova modalidade de dano moral, em verdade, já não estaria contemplada por outras, como, por exemplo, os lucros cessantes ou a perda de uma chance, de modo que a atribuição de autonomia ao instituto dos danos pela perda do tempo útil do consumidor (ou pelo desvio produtivo) poderia representar fator de desequilíbrio na relação consumidor-fornecedor.

Perceba-se, aliás, que a tese do desvio produtivo do consumidor é fruto somente da doutrina e não consta, ao menos de modo explícito, dos diplomas normativos regentes da matéria — do próprio Código de Defesa do Consumidor ou, ainda, do Código Civil. É, pois, de se questionar se o reconhecimento de uma nova categoria jurídica de dano moral, sem respaldo expresso em lei, traria reflexos no aspecto de segurança jurídica e na atividade econômica como um todo, na medida em que esse novo entendimento dos tribunais passaria, inevitavelmente, a ser incorporado nos preços dos produtos e serviços, de modo a gerar, por conseguinte, ineficiências.

Apesar de se reconhecer que, em dadas circunstâncias, o gasto energético, emocional e psicológico empreendido pelo consumidor em filas e em call centers reflete, de um lado, o descaso dos fornecedores para com seus direitos, e, de outro, perdas que poderiam ser objetivadas através da comprovação de que o consumidor potencialmente realizaria outras atividades produtivas, compreende-se que a teoria do desvio produtivo, se aplicada, deve ser aplicada com critérios.

Isso porque parece ser intrínseco ao mercado e ao modo de vida capitalista que consumidores e fornecedores gastarão, na aquisição e, mesmo, nos eventuais reparos, relativos a bens de consumo ou serviços, certa quantidade de tempo — isso é fato da vida cotidiana e do convívio em sociedade, insuficiente a repercutir dano moral ao consumidor. Em outras palavras, o acesso amplo a produtos ou serviços imprescinde do tempo necessário a tal acesso.

Por derradeiro, há de se ter em mente que os aventados danos morais pela perda do tempo útil (ou do desvio produtivo do consumidor) são de difícil calculabilidade — ao menos sob os parâmetros atuais, quais sejam, de ausência de norma expressa a esse respeito e de desenvolvimento do instituto com base na doutrina e jurisprudência. Ademais, se for possível, de fato, calcular o desvio produtivo, não se estaria diante de lucros cessantes? Isso pode se consubstanciar em mais um fator apto a atrair um sentimento de insegurança jurídica ao mercado, repercutindo, por via oblíqua, no encarecimento de produtos e serviços.

Diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que o Superior Tribunal de Justiça — in casu, por meio da 3ª Turma — acolhe a teoria do desvio produtivo do consumidor, criando uma nova categoria de dano moral coletivo indenizável, sem previsão expressa na lei, com fulcro em decisões de relatoria da ministra Nancy Andrighi.

Inobstante isso, há a possibilidade de formação de dissídio jurisprudencial entre a 3ª e a 4 Turma, a partir do voto do ministro Luis Felipe Salomão, no âmbito do REsp. 1.406.245, no qual tece severas críticas ao rumo que vem sendo dado pelo tribunal em relação a esse tema, questionando a aplicação da teoria.

A incorporação acrítica e acriteriosa da tese do desvio produtivo do consumidor, em nossa concepção, tem o condão de gerar um cenário de insegurança jurídica, inviabilizando a calculabilidade dos efeitos jurídicos dos atos de cada parte da relação consumerista.

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Referências
DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: Ed. RT, 2012.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. vol. 3.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. IV, São Paulo: Saraiva, 2007.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

https://www.migalhas.com.br/quentes/315988/stj-salomao-afasta-dano-moral-a-consumidor-que-teve-por-base-teoria-do-desvio-produtivo, acesso em 03/03/2020

https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/26062022-A-teoria-do-desvio-produtivo-inovacao-na-jurisprudencia-do-STJ-em-respeito-ao-tempo-do-consumidor.aspx acesso em 15 de novembro de 2022