Índice de inconstitucionalidade de leis em São Paulo chega a 89% em 2021

*Reportagem publicada no Anuário da Justiça São Paulo 2022, lançado no último dia 8 de novembro no Tribunal de Justiça de São Paulo. A publicação está disponível gratuitamente na versão online (clique aqui para ler) e à venda na Livraria ConJur, em sua versão impressa (clique aqui para comprar).

Esse crescimento vertiginoso pode ser explicado pela segurança jurídica criada por decisões do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida e em controle concentrado de constitucionalidade, que, apesar de não reduzir o número de leis aprovadas, aumenta a assertividade das ADIs propostas por prefeitos e pelo Ministério Público no TJ-SP. Há ainda uma maior profissionalização do MP e dos municípios nesse tipo de ação, especialmente daqueles que têm uma procuradoria estruturada, com defesas técnicas e bem fundamentadas. Daí, também, os altos índices de procedência.

Em 2021, o Órgão Especial do TJ-SP analisou 788 ações diretas de inconstitucionalidade e 89 delas foram extintas ou prejudicadas. Entre aquelas julgadas no mérito, 76 foram improcedentes e 623 procedentes no todo ou em parte. Ao todo, 280 autores de normas foram alvos de ao menos uma ADI, entre municípios paulistas, o estado de São Paulo, a USP e o próprio TJ-SP. Os principais autores dessas ações foram prefeitos (330 ações julgadas no mérito), o MP-SP (325) e associa-ções empresariais (15).

Nos últimos três anos, o município de Mauá foi o campeão de inconstitucionalidade no estado de São Paulo. Só em 2021, das 48 leis questionadas, 42 foram retiradas do ordenamento jurídico, no todo ou em parte, por vício de iniciativa, invasão de competência, falhas na proposição da lei, desobediência à Lei de Responsabilidade Fiscal. Pelos mesmos motivos, o município de Andradina ficou em segundo lugar no ranking, com 32 leis inconstitucionais, das 34 questionadas no TJ-SP; e São José do Rio Preto em terceiro, com 24 das 29 normas discutidas em ADIs retiradas do ordenamento jurídico.

A prefeitura do município Mauá foi autora de 46 das 48 ações julgadas no mérito. O secretário de Assuntos Jurídicos de Mauá, Matheus Martins Sant’Anna, afirma que o alto número de ADIs se deve também ao perfil mais propositivo dos vereadores, respaldado por mudanças na jurisprudência.

Segundo ele, o Judiciário deu mais poderes ao Legislativo, permitindo maior abrangência nas matérias possíveis de serem legisladas por vereadores. “A matéria tributária foi a que mais teve flexibilização, sem sombras de dúvidas. Mas essa é uma disputa natural e acredito que nos próximos anos outras cidades também vão enfrentar esse aumento de ADIs”, afirma.

Uma dessas mudanças na jurisprudência se deu ainda em 2015. Em uma vitória para o Legislativo, o STF definiu no Tema 682 a seguinte tese: “Inexiste, na Constituição Federal de 1988, reserva de iniciativa para leis de natureza tributária, inclusive para as que concedam renúncia fiscal.” Com isso, abriu as portas para que vereadores e deputados também pudessem conceder isenções, ao lado dos prefeitos e governadores.

Em 2019, no entanto, a Suprema Corte entendeu que toda a proposta legislativa que crie despesas ou conceda benefícios fiscais deve ser acompanhada da estimativa de seu impacto orçamentário e financeiro, conforme prevê o artigo 113 do ADCT (Ato das Disposições /Constitucionais Transitórias), incluído pela Emenda Constitucional 95/2016. E é nesse ponto que muitas leis são reprovadas pelo TJ paulista. Sem previsão do impacto no orçamento, as normas não podem entrar em vigor.

Exceção a esta regra foi aberta durante o período de epidemia, com a Emenda Constitucional 109/2021, que dispensou a observância de limitações legais na concessão ou ampliação de benefício tributário com o propósito de enfrentar a calamidade pública. Com isso, em janeiro de 2022, o TJ-SP validou lei de Santa Cruz das Palmeiras que, sem indicar o seu impacto orçamentário, concedeu isenção de IPTU de imóveis onde estão instalados bares e restaurantes durante a emergência pública.

O secretário municipal de Mauá entende ainda que o Legislativo deveria filtrar melhor os projetos de lei levados à votação, por meio de suas comissões de Justiça e de Finanças, que têm ferramentas para isso. “A Câmara de Mauá tem 23 vereadores, cada um com uma forma de trabalho, uma convicção. Há vereadores que admitem, da tribuna, que aquela proposta pode ser considerada inconstitucional, mas querem levantar o debate sobre o tema”, relata. Entre as ADIs julgadas em 2021 pelo Órgão Especial, os prefeitos foram os maiores autores, com 330 ações julgadas e 86,4% de procedência, no todo ou em parte.

Mas o maior índice de aproveitamento nas ADIs foi do Ministério Público de São Paulo, autor de 325 ADIs – 95,7% delas acatadas pelo Órgão Especial em 2021. A Procuradoria-Geral de Justiça do estado tem uma equipe coordenada pelo

subprocurador-geral Jurídico Wallace Paiva Junior e formada por 13 promotores assessores, 12 analistas e 14 servidores. Todos eles cuidam da atuação do procurador-geral de Justiça Mario Sarrubbo nas ações diretas de inconstitucionalidade e em todas as outras de sua competência originária, no Órgão Especial do TJ-SP e, como recorrente, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.

Em 2018, o MP-SP conseguiu delimitar no Supremo, em recurso de repercussão geral reconhecida, as possibilidades de criação de cargos em comissão nos municípios. No Tema 1.010, o STF definiu a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

Apesar da decisão da Suprema Corte, essa é uma questão que ainda preocupa o MP-SP: 30% das ADIs que propôs em 2020 e 2021 questionavam a criação de cargos em comissão. Foram 318 ao todo. A PGJ conta com a fiscalização dos seus promotores nas comarcas, com uma parceria com o Tribunal de Contas do Estado e com a população para monitorar leis municipais aprovadas em desconformidade com a decisão do STF, que tem sido rigorosamente aplicada pelo Órgão Especial do TJ-SP.

A equipe do MP-SP, nos últimos dois anos, também se dedicou a questionar normas municipais que arrefeciam as regras de prevenção à covid-19. Essas ADIs representaram 28% daquelas propostas pelo MP-SP no período ou 302 petições iniciais, seguidas pelas ações contra o pagamento indiscriminado de gratificações pelas prefeituras (14% ou 151 ações). O MP paulista tem investido ainda em ações pelo reconhecimento de que o cargo de controlador interno dos municípios seja exercido por servidores de carreira, e não por cargos comissionados. E, antes disso, para que cada município tenha um controlador interno, o que, segundo o procurador Wallace Paiva Junior, é uma exceção nas cidades paulistas.

Argumentos comuns como o de afronta ao princípio da separação dos poderes, invasão do Legislativo na competência do Executivo são avaliados caso a

caso e geram divergências entre os membros do Órgão Especial. Entre as 42 leis de Mauá julgadas inconstitucionais, uma proibiu a venda de balas, pirulitos e chicletes nas escolas públicas e privadas (proibição que deveria estar no contrato com as cantinas) e definiu prazo para que as instituições produzissem material pedagógico sobre alimentação balanceada, hábitos e estilos de vida saudáveis.

O Órgão Especial, por maioria, concluiu que o legislativo municipal feriu a independência entre os poderes e invadiu a competência do Executivo. Vencido, o relator Torres de Carvalho entendeu que a lei não ofendeu a reserva da administração nem a da separação dos poderes, uma vez que não interferiu na gestão administrativa do município. Defendeu também tratar-se de matéria de interesse local. Em relação ao argumento de que a lei feriu a competência exclusiva da União para legislar sobre contratos públicos, disse que prever em contrato que as cantinas não podem vender esse tipo de doces nas escolas “não cria modalidade contratual ou procedimento licitatório diverso do previsto na Lei Federal 8.666/93” e “não cria regra ou obrigação inovadora ou que atente contra as normas federais que tratam do assunto”.

A discussão sobre a competência do Legislativo municipal para definir os nomes de ruas, vias, logradouros públicos também chegou ao STF, por meio de recurso contra decisão do TJ paulista. No Tema 1.070, julgado em 2019, a corte definiu ser comum aos poderes Executivo e Legislativo a competência destinada a denominação de ruas. Em decisão recente, no entanto, o Órgão Especial do TJ-SP decidiu que é inconstitucional a lei que dá nome a uma via pública inexistente, ou seja, que não compõe o sistema viário do município, e que está localizada em um loteamento sem regularização.

Vencida, Luciana Bresciani afirmou que o caso envolvia um local de ocupação consolidada, inclusive com rede de água e energia elétrica, pavimentação da rua e iluminação pública. “Tenho que não é possível falar em violação ao princípio da reserva da administração na espécie, pois a lei impugnada não acarreta criação, regularização ou oficialização da via, tratando apenas de sua denominação”, declarou em voto divergente.

Anuário da Justiça São Paulo 2022
ISSN: 2179244-5
Edição: 2022
Número de páginas: 324
Editora ConJur
Versão impressa: R$ 40, exclusivamente na Livraria ConJur (clique aqui)
Versão digital: acesse gratuitamente pelo site http://anuario.conjur.com.br e pelo app Anuário da Justiça

Anunciantes desta edição
Adilson Macabu & Nelson Pinto Advogados
Abreu Sampaio Advocacia
Antonio de Pádua Soubhie Nogueira
Arruda Alvim & Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica
Associação Educacional Nove de Julho
Associação Paulista de Magistrados – APAMAGIS
Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia
Bialski Advogados Associados
Bottini & Tamasauskas Advogados
Caselli Guimarães Advogados
Cury & Cury Sociedade de Advogados
Dannemann Siemsen Advogados
David Rechulski, Advogados
Décio Freire Advogados
Dias de Souza Advogados
Duarte Garcia, Serra Netto e Terra Advogados
D’Urso & Borges Advogados Associados
Eckermann Yaegashi Santos Sociedade de Advogados
Eduardo Miranda Sociedade de Advogados
Fontes Tarso Ribeiro Advogados Associados
Fux Advogados
Goulart Penteado Sociedade de Advogados
Heleno Torres Advogados 
JBS S.A.
Leite, Tosto e Barros Advogados
Machado Meyer Advogados
Mesquita Ribeiro Advogados
Milaré Advogados
Moraes Pitombo Advogados
Original 123 Assessoria de Imprensa
Pardo Advogados & Associados
Refit
Rocha, Marinho e Sales Advogados
Sergio Bermudes Advogados
SOB – Sacramone, Orleans e Bragança Advogados
Tavares & Krasovic Advogados
Thomaz Bastos, Waisberg, Kurzweil Advogados
Tojal Renault Advogados 
Warde Advogados