"Precedentes Obrigatórios", de Luiz Guilherme Marinoni

"O precedente tem o objetivo de regular o futuro". Essa passagem emblemática, de autoria de Luiz Guilherme Marinoni, revela-nos um paradoxo, coloca-nos uma aporia e identifica-nos um roteiro de trabalho. A fixação com o passado, como critério definidor de pauta futura, sugere aparente incongruência, domesticando o desconhecido, que ficaria encalacrado nos limites do conhecido. Essa contradição (aparente) é hoje nosso mais importante tema jurídico. É o tema dos precedentes.

O tema de precedente, que encanta uma nova geração de processualistas, revoluciona nosso sistema de fontes. O velho tema das fontes, central nos livros de Introdução ao Estudo do Direito, precisa ser reescrito, em todos os livros. E o livro de Marinoni, que não é de Introdução, é de Processo (avançado), impacta tudo o que se escreveu até agora, no âmbito fundamental da teoria das fontes. Conceitualmente, o livro de Marinoni comprova-nos que a técnica do precedente não é imitação capenga da tradição do common law.

Vivemos uma reformatação de conceitos, rotinas e procedimentos, que segue tendência impositiva, que encontramos nas várias reformas e emendas e remendos ao Código de 1973. Houve um momento em que não havia mais o que reformar. O vinho novo já não mais se acomodava nos odres velhos, a usarmos uma metáfora que Raymundo Faoro colheu da parábola bíblica.

O basta, o "nec plus ultra", veio com o Código de 2015, cuja Exposição de Motivos é assinada por uma "Comissão de Juristas", e não por um único astro, a exemplo de Francisco Campos em 1938 e Alfredo Buzaid em 1973. Essa opção é significativa, e valeria um estudo profundo de crítica genética, que é o campo da teoria literária que se ocupa com o processo de construção das narrativas. Uma Exposição de Motivos, convenhamos, é corte ideal na construção normativa. A lei, desde um célebre diálogo de Platão, é também uma narrativa.

Penso que há dois planos no texto de Marinoni. O primeiro deles é a concepção constitutiva de jurisdição em oposição às concepções declaratórias. Essa tensão foi explorada com referência ao direito inglês. Lembra-nos Marinoni que Austin e Bentham enfatizavam a função criadora da decisão judicial (núcleo da estrutura do positivismo anglo-saxão), enquanto Blackstone insistia na posição declaratória do juiz. Essa última concepção reverberou mais tarde em uma célebre expressão atribuída a Montesquieu, que de resto era um grande admirador das instituições inglesas. A separação dos poderes, no Espírito das Leis, está justamente no capítulo de análise aos arranjos insulares.

No segundo plano, no livro de Marinoni, verifica-se a comprovação de que o "precedente é o tema mais importante do novo código". O livro explora a necessidade do respeito aos precedentes, por parte do direito brasileiro. Comprova essa oportunidade. Para os principiantes (a maioria de nós outros) Marinoni explica, direitinho, essa nova epistemologia, que é também uma nova linguagem: "ratio decidendi", "obiter dictum", técnica de sinalização, "overriding", "overruling", "antecipatory overruling". No fecho, do livro, a aplicação de todos esses conceitos e modelos, na concepção do CPC de 2015. Penso que esse livro de Marinoni é um tratado, bem ao ensejo do artigo 927 do novo CPC.

Infere-se desse livro que procurar o significado de um precedente não se confunde com o ato volitivo de interpretação da lei. Nesse sentido, a importância da "ratio decidendi" que revela o precedente em sua exuberância, na essência da fundamentação, e não na mera síntese da parte dispositiva da decisão. O "obiter dictum", nessa lógica, a despeito do efeito persuasivo, transita muitas vezes na irrelevância e na periferia. É parte, e não o todo. O todo, acredito, está na razão de decidir. Não se pode, como fórmula argumentativa, tomar-se a parte pelo todo, isto é, fundamentar com o que foi apenas dito de passagem.

Decisão judicial é coisa séria. Mexe com a vida. Não é copia e cola. Não é mero ato de autoridade. Quem assim pensa, melhor judicar na Índia do século 19. Uma velha anedota dá-nos conta que um inglês, designado para a magistratura na então colônia inglesa, aconselhou-se com um renomado especialista no continente (Mill). Este recomendou ao novo juiz, que decidisse, mas que não fundamentasse. Se o fizesse, suas decisões não seriam respeitadas…

Para Marinoni "a facilidade da identificação da ratio decidendi varia de caso a caso". "A dificuldade de sua individualização pode decorrer da complexidade da matéria, da superficialidade da discussão, da variedade e diversidade de fundamentos apresentados nos votos proferidos pelos membros do colegiado (…)." A identificação da razão de decidir é a grande empreitada intelectual que substancializa a utilização dessa técnica.

O precedente, no entanto, não é estático. Marinoni explora e explica as fórmulas de revogação antecipada, de anúncio de sua iminente revogação, da necessidade de conformação com entendimento posteriormente formado e, principalmente, com a sua própria revogação. Nesse passo, Marinoni coloca-nos um problema prático fundamental: a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada material, com consequente revogação do precedente. O que fazer?

Victor Nunes Leal (o Vitinho, na expressão familiar do pai de Leda Boechat Rodrigues, jurista historiadora do STF e do direito norte-americano) concebia a súmula (talvez um parente distante do precedente) como uma metodologia de trabalho. Seu voto no Recurso Extraordinário 54.190, explicava que as súmulas foram criadas para que se dissipassem dúvidas. Se súmulas fossem objeto de interpretação laboriosa, continuava, mediante interpretações cheias de novas dúvidas, perderia sua razão de ser.

Essa passagem vem bem a propósito de "Precedentes Obrigatórios", de Marinoni. O autor nos ensina que o precedente deve circular como tecnologia que resolve dúvidas, e define posições. É instrumento de controle de litigância frívola. É o que temos para uma sociedade de massa, que litiga massivamente e que não pode se submeter à idiossincrasia de algumas togas isoladas. Um livro dotado de grande força pedagógica e argumentativa.   

Se todos somos (ou deveríamos ser) iguais perante a lei, com mais razão, somos (ou precisaríamos ser) iguais perante o precedente. Ao elencar as razões justificativas da deferência ao precedente, Marinoni explica-nos que o precedente prestigia valores comuns da cultura contemporânea, a exemplo da segurança jurídica, da previsibilidade, da estabilidade, da tutela da segurança jurídica e da confiança, da igualdade e do desestímulo à litigância.

Para Marinoni, "só há precedente quando o fundamento (e não apenas o resultado) for compartilhado pela maioria dos membros do colegiado". O professor paranaense bateu o último prego no caixão da velha técnica do "mutatis mutandis", mudando o que deva ser mudado, literalmente.