Busca domiciliar: novos standards do STJ e superação da Súmula nº 70 do TJ-RJ 

O ingresso de policiais em domicílio alheio para efetuar prisões e buscas, sem mandado judicial, é tema que já gerou [1] e continua gerando considerável repercussão na jurisprudência brasileira. Há cerca de um ano, julgou-se um Habeas Corpus [2] no Superior Tribunal de Justiça (STJ), impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, no qual foram fixados importantes standards probatórios sobre esta questão.  

De antemão, vê-se que foi conferido balizamento mais objetivo — e restritivo — à aferição das "fundadas razões" indicadoras de flagrante delito que, a teor do artigo 5º, XI, da Constituição Federal, e do enunciado fixado no Tema nº 280 do Supremo Tribunal Federal (STF), permitem o ingresso forçado em domicílio. 

Nesses casos, estabeleceu-se que só restará autorizado o ingresso forçado em domicílio em situações nas quais a imprescindibilidade da cessação da prática criminosa desautorize a espera pelo mandado judicial, considerado o "meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada" [6], devendo existir elementos objetivos, seguros e racionais que justifiquem o ingresso na residência.  

Isto é, nem toda situação de flagrância terá o condão de autorizar o ingresso forçado em domicílio, restando tal hipótese restrita aos casos que traduzam "verdadeira urgência". Da mesma forma, somente quando o atraso na abordagem policial possa levar à destruição ou ocultação da prova que se deseja colher é que haverá a justa causa autorizadora da busca domiciliar sem amparo judicial. 

A nosso ver, o endurecimento de tais requisitos foi acertado. Como bem colocado pelo excelentíssimo ministro Rogério Schietti no voto condutor do Habeas Corpus nº 598.051, leading case no tema, se ao magistrado só é possível deferir uma medida cautelar mediante decisão fundamentada, como conferir irrestrita discricionariedade a um servidor de segurança pública para, a partir de uma análise amplamente subjetiva e muitas das vezes enviesada, proceder ao ingresso desautorizado em domicílio alheio? 

Ademais — e aqui chegamos ao ponto nevrálgico deste breve artigo — também foram fixados pelo STJ novos parâmetros exigidos para validação do consentimento do morador quanto à entrada dos policiais em domicílio. 

O leading case estabeleceu que, para ser válido, o consentimento voluntário e livre do morador deve ser demonstrado de maneira inequívoca, sendo enfatizada a especial necessidade de comprovação da autorização dada pela pessoa que permitiu o ingresso domiciliar, a qual incumbirá ao Estado [7]. 

O registro, nesses casos, deverá ser obtido por escrito, por meio das declarações de eventuais testemunhas ou, ainda, por gravação de áudio e vídeo, de sorte que a narrativa dos policiais, considerada isoladamente, não será suficiente para legitimar a abordagem. Por conseguinte, será nula a diligência que não tiver outros meios de corroboração além da palavra dos agentes públicos, eivando de nulidade todas as provas colhidas na ação policial [8]. 

Ou seja, passa-se a exigir elementos de prova objetivos para a validação do consentimento do morador no caso concreto. Tal exigência, a nosso ver, representa um importante marco no combate a ações policiais arbitrárias e traz maior segurança jurídica para a análise dos casos. 

Pois bem. Como se sabe, no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) ainda vige a Súmula nº 70, a qual dispõe que "o fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação". Editada em 2004, a súmula comumente é utilizada como fundamento de condenações criminais no estado — especialmente quando se trata de delitos relacionados a (suposto) tráfico de drogas — o que já até foi constatado em estudo elaborado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro [9].  

Basta, inclusive, uma rápida pesquisa no site do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para encontrar decisões condenatórias fundadas em provas colhidas no curso de buscas domiciliares de legalidade questionável [10], mas que, com amparo na súmula em comento, foram validadas com espeque na exacerbada credibilidade conferida às declarações de policiais [11].  

Sucede que, se tal fundamento já se mostrava duvidoso anteriormente [12], fato é que, atualmente, está em franca dissonância com o entendimento vigente no STJ. Como visto, a teor dos novos standards probatórios exigidos pela Corte, são indispensáveis à legitimidade do ingresso policial em domicílio elementos objetivos de comprovação do consentimento do morador, de modo que o sobrevalor conferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro à narrativa dos agentes públicos, nesses casos, não se revela idôneo para dar contornos de legalidade a ações policiais. 

Frise-se: o entendimento do STJ é explícito e cristalino no sentido de que, havendo dúvida quanto à legitimidade do consentimento do morador, o mero fato de policiais defenderem uma determinada versão não é suficiente para que tal dúvida se resolva em favor do Estado [13]. Ou seja, a prova oral produzida pelos policiais, isoladamente, não será suficiente para embasar uma condenação, cabendo ao agente público demonstrar, de maneira inequívoca, a legalidade do consentimento.  

Sendo assim, soa evidente a incompatibilidade do enunciado sumular em questão com a atual — e pacífica — jurisprudência, de modo que, a nosso ver, o entendimento firmado na súmula do TJRJ deve ser completamente abandonado.  

Por fim, considerando que o atual posicionamento do STJ se mostra pacificado, igualmente entende-se que as condenações impostas com base na súmula nº 70 serão passíveis de revisão, considerando que o atual entendimento é, obviamente, benigno aos réus [14].