Matriz de riscos dos contratos de parceria público-privada: alteração consensual

1 – Introdução
Os contratos de parceria público-privada são concessões especiais caracterizadas entre outros aspectos pela busca de menor verticalidade [1] (o que a prática muitas vezes desmente) ao menos quando comparadas aos contratos administrativos clássicos —, de modo a incentivá-lo a pactuar com a Administração Pública que, não raras as vezes, não possui os recursos financeiros ou a expertise (técnica ou de gestão) necessários para realizar determinadas atividades.

A grande questão em contratos de grande complexidade é determinar como esses riscos serão de fato abordados. Tal questão assume relevo sobremodo em projetos de infraestrutura organizados sob a forma de Project Finance e, mais especificamente, em projetos de parcerias público-privadas.

Alocar riscos, portanto, passa a ser um elemento crucial para o sucesso de determinado projeto. Evidentemente que quanto mais complexos forem os projetos ou mais específicos os ativos, mais submissão a diferentes riscos deverá ser considerada. Repartir esses riscos certamente demandará esforços econômicos, jurídicos e contábeis. De modo que, como sabemos, os projetos de grande porte envolverão, intrinsecamente, elevados custos de transação e comportamentos rent seeking.

Em síntese, ao analisarmos os riscos é preciso considerar a capacidade de administrar, evitar ou transferir. Há de se destacar o fato de que na alocação de riscos os envolvidos deverão realizar trade-offs.

Todavia, a despeito da relevância inclusive para a atratividade ou não da licitação, a alteração consensual pode se justificar, sobretudo considerando que as concessões especiais são materializadas por contratos administrativos de longa duração, pelo que sujeitas a mudanças contextuais inimagináveis quando da apresentação da proposta ou da elaboração do instrumento convocatório. Nessa toada, como bem coloca Marcus Abraham, ao refletir sobre contratos administrativos, "para contratos desse vulto e dessa duração, nem sempre é possível aplicar a teoria dos contratos com a mesma mentalidade de quem compra um bilhete de metrô ou uma revista no jornaleiro, mas que avenças dessa magnitude compreendem uma série de vicissitudes e um feixe de direitos e deveres que não se compactuam com formas tradicionais de entender os contratos" [3].

Pela maleabilidade da realidade, os contratos administrativos são dotados de mutabilidade [4][5]. Nessa toada, uma matriz de riscos pode não ter abordado dado risco, como também é possível cogitar de se alterar a matriz de forma a clarear a redação evitando dúvidas interpretativas. Mais que isso, havendo convergência e justificativa, é possível alterar o que fora estabelecido para além das hipóteses acima identificadas, dando novos contornos.

Reconhece-se que a alteração aparentemente, para alguns, se opõe à vinculação ao ato convocatório, mas mutações contratuais já são admitidas legalmente exatamente porque traduzem instrumentos de preservação do interesse público. Muda-se para se preservar.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório se presta, dentre outras várias razões, para garantir que não haja modificações despropositadas ou atuações arbitrárias ou escusas no curso do procedimento licitatório ou da execução contratual subsequente. Nessa toada, absolutamente, o mencionado princípio não sugere que os contratos administrativos são estanques, até porque a mutabilidade e a maleabilidade são também marcas desses ajustes.

A vinculação ao edital, pois, não é óbice intransponível para reinterpretar e adequar a matriz de riscos, quando essa reanálise seja necessária para a consecução do interesse coletivo, observado à luz da realidade vivida e das consequências práticas que a manutenção de uma matriz, que se revele inadequada com o passar dos anos. acarretará.

Destacam-se, nesse sentido, o realismo e o consequencialismo jurídicos [6] positivados pela Lei nº 13.655/18 que, ao incrementar a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, fincou que o Direito Público não pode ser avaliado em abstrato, mas de acordo com a vivência de um determinado contexto fático-temporal. Passa-se a ser necessário vislumbrar o ordenamento jurídico com os óculos daquele que vive e experiência a administração pública.

Nessa perspectiva, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, como tudo no Direito Administrativo, só faz sentido quando o norte é a salvaguarda do interesse público, pilar fundante daquele ramo da ciência jurídica [7]. Por isso, princípios e regras administrativas somente fazem sentido e se justificam quando direcionados àquele interesse, sendo despropositadas interpretações que, ao invés de concretizá-lo, o prejudica.

De toda sorte, é nesse contexto da imprevisibilidade dos contratos de longa duração, somadas à complexidade do objeto contratual das parcerias público-privadas, que Flávio Germano de Sena Teixeira Júnior, Marcos Nóbrega e Rodrigo Torres Pimenta Cabral asseveram, com razão, que a não ergodicidade se impõe a tais ajustes. Isso considerando que ergodicidade, por sua vez, "significa que as propriedades e a constituição do sistema (que pode ser, inclusive, um contrato público) geralmente não mudam ao longo do espaço e do tempo" [8][9].

Ou seja, considerando que o sistema que envolve os contratos de parceria público-privada — é dizer, a realidade vivida, o contexto experimentado — é dinâmico e maleável, em virtude de inúmeros fatores econômicos e ambientais, as PPPs, igualmente, devem ser dotadas das proporcionais dinamicidade e maleabilidade, e são. Nem se há falar que a demanda por mudanças é resultado de falta de zelo quando da fase interna pelo que a alteração premiaria o desleixo. Ainda que a fase interna tenha a colaboração de mentes privilegiadas, o futuro pode demonstrar desacertos.

A supracitada conclusão é construída a partir da relevante distinção entre risco e incerteza: o primeiro "seria aquilo ao qual seria possível imputar uma distribuição de probabilidade", enquanto a segunda é "imponderável, pelo que estabelecer uma distribuição de probabilidade soa desarrazoado" [10][11].

Que fique claro que não se está a admitir que a alteração decorra de decisão unilateralmente adotada pela Administração Pública — em uma espécie de nova cláusula exorbitante —, em detrimento da confiança legítima do contratado, depositada quando da celebração do contrato administrativo. Mudanças desse jaez hão de ser realizadas de maneira dialógica e concertada; jamais de maneira autoritária ou solipsista [12].