O juiz, a dúvida e a presunção de inocência

Philip Zimbardo, psicólogo da Universidade de Stanford, realizou estudo notório sobre o fenômeno da disseminação do mau comportamento [1]. Colocou dois carros iguais em áreas diferentes (uma já com alta criminalidade — Bronx — e outra com baixa criminalidade — Palo Alto). O carro do Bronx logo foi vandalizado, enquanto o de Palo Alto manteve-se intacto. Contudo, o ponto chave do estudo ocorreu quando o psicólogo quebrou apenas uma janela do carro intacto. Após curto tempo, também este carro foi destruído.

Posteriormente, pesquisadores da Universidade de Groningen fizeram nova pesquisa explorando essa questão da disseminação da desordem [2]. Para tanto, espalhavam sinais de mau comportamento (lixo fora da lixeira, carrinhos de supermercado deixados no lugar errado, etc.) e observavam o comportamento dos transeuntes. O resultado confirmou o que se observou no experimento de Zimbardo, tendo os indivíduos não só imitado o mau comportamento como praticado outras violações.

No âmbito do Direito, a questão não é diferente. Nesse sentido, já em 1928, o Justice Louis Brandeis, ao julgar o caso United States V. Olmstead, fez a seguinte advertência: "Em um governo de lei, a existência do governo será posta em risco se falhar em observar estritamente os ditames legais (…) Crime é contagioso. Se o governo torna-se um violador das leis, ele incentiva a violação da lei, convidando cada homem a se tornar a sua própria lei, convida a anarquia" [3].

Assim, é dever do Estado dar o exemplo do cumprimento da ordem, sob pena de estimular a disseminação do descumprimento da Lei, o que vai contra, por óbvio, aos objetivos de qualquer Estado de Direito.

Temos que, no processo penal, um dos pontos em que mais falha o Estado no cumprimento de suas próprias regras é a observância do princípio da Presunção de Inocência.

O que se busca em um processo é um acertamento regrado de forma constitucional e convencional da verdade dos fatos. Ocorre nele a verificação de uma proposta acusatória de fatos passados de forma a responder se aquilo afirmado pelo órgão acusatório realmente tenha acontecido e seja apto a gerar os efeitos requeridos. Está-se diante de algo que não se sabe ao certo, uma afirmação a que se verificar, sendo assim, é possível afirmar que "todo processo gira em torno de uma dúvida" [4].

A partir daí, isso há de impor ao Julgador, em decorrência da Presunção de Inocência, que este "assuma uma posição de incredulidade constante diante da hipótese acusatória" [5], situação esta que exige do "Julgador a desconfiança e a não aderência a versão acusatória, consagrando a imparcialidade" [6]. Trata-se de posicionamento defendido, entre outros por Carnelutti já em obra de1950: "Dubita Fortiter deberia ser la divisa del juez, fosse lícito para frasear a Martin Lutero. La ley desconfía del juez que no ha dudado" [7].

Entendemos correta esta forma do julgador "entrar" no processo. Há de ser duvidando da proposta acusatória e exigindo prova lícita e robusta pois, só assim, seria possível superar a constitucional Presunção de Inocência, dar andamento ao feito e emitir uma decisão final.

Julgadores de Escol assim já se pronunciaram. Nas palavras de Amilton Bueno em carta a Perfecto Ibañez seria "dever constitucional do juiz ingressar no feito convencido da inocência do acusado: É um pre-juízo constitucional" [8].

Essa postura de não aderência automática à tese acusatória já reverberou no Supremo Tribunal, em acordão da lavra do vintenário ministro Gilmar Mendes, onde se afirmou: "Por imposição da presunção de inocência, o julgador deve adotar uma posição de desconfiança em relação a acusação. Somente se houver comprovação, além de qualquer dúvida razoável é que se autoriza o sancionamento" [9].

E, mais adiante, explica o óbvio: "Se houve aderência anterior do julgador à acusação, não há qualquer possibilidade de defesa efetiva" [10].

Mas, seria tão óbvio assim?

Se, realmente o fosse, por que tantos e tantos Julgadores espalhados pelo País estão a exercer a sagrada judicatura criminal com a odiosa presunção da culpa e quebrando as janelas do ordenamento?

Seriam pessoas que entraram em campo tão sensível tão somente pela "cultura do holerite"? Afinal, o que acontece com tantos e tantos que operam maquinalmente a justiça criminal? Que esquecem que o Direito é uma ciência Humana, voltada ao Humano e que necessita, portanto, de um mínimo de Humanidade/alteridade para exercê-lo.

Tornaghi, alertando os juízes no aspecto da decretação das prisões preventivas arriscou algumas hipóteses quanto a origem desse comportamento. Seriam estas: "O perigo do calo profissional; O perigo da precipitação, do açodamento e O perigo do exagero, levando o juiz a transformar suspeitas vagas em indícios veementes" [11].

O fato concreto, real, é que entre a realidade legislada e a realidade encontrada nas decisões judiciais criminais há um abismo, uma enorme diferença a demonstrar forte desamor ao Princípio da Legalidade Estrita e uma paixão pelo punitivíssimo. Recentissimamente, aqui no Conjur, André Ferrer também constatava tal questão: "Os anseios por uma defesa ancorada em um processo penal democrático patinam na ladeira escorregadia da prática jurídica" [12].

Esta situação não é do desconhecimento de ninguém. Teve o seu infeliz ponto culminante com a tenebrosa e mundialmente rechaçada "Lava Jato" e os ecos desta ainda encontram guarida no coração de muitos saudosistas do arbítrio.

Os arquétipos da inquisição, a genética de autoritarismo do CPP ainda rondam e assombram o exercício do "bom-senso" crucial e vital à magistratura criminal.

"Cultura do holerite", calo profissional, precipitação, exagero, falta de alteridade, sejam quais forem as lamentáveis razões que movem essa grande parcela do judiciário criminal em terras brasileiras a assim agir, a partir do momento em que estamos diante de uma constituição garantista e já balzaquiana, é mais que passada a hora deste poder da República superar os ciclos de indiferença e atraso à Constituição.

"É o Estado de Direito que viabiliza a preservação da prática democrática" [13]. E negar respeito à lei, ao regrado por esta, decretando-se prisão de ofício ou chancelando torturas e invasões à residência na audiência de custódia, por exemplo, não tem nada nem de democrático e muito menos de Estado de Direito.

Situações tantas deste jaez fazem ainda ecoar com atualidade a advertência do Justice Brandeis. Na medida em que o Poder Judiciário deixa de acatar a lei posta, partindo para a presunção de culpa x Presunção de Inocência, decretando prisões preventivas sem o contraditório prévio, desprezando a cadeia de custódia e admitindo a prova irrita, entre outras tantas situações, o que este poder faz é se destruir pelo fracasso em observar suas próprias leis e desrespeitar o próprio sentido de sua existência.

Não há conflito entre o bom senso e a Constituição Federal. Não há demérito ao Magistrado em cumprir a lei. Que a lei não se quebre e nem se dispense.