Direito Administrativo da utilidade? A "nova" teoria das invalidades

Tempos atrás escrevi um artigo com Marcos Nóbrega, no qual nos debruçamos sobre o anacronismo da teoria das invalidades do direito administrativo "clássico" e os avanços que foram feitos no tema, no plano legislativo, com o advento da Lei 13.655/2018 e, mais recentemente, com a Lei 14.133/2021 [1].

Meu velho pai, grande administrativista, servidor público devoto e eterno acadêmico, certa vez falou algo que nunca esqueci: "o trabalho do parecerista consiste num movimento pendular entre a realidade fática e o arcabouço normativo". E costumeiramente repete: "o ponto primordial na redação de um parecer qualificado é a correta categorização jurídica dos institutos". Será que, no contexto atual de "virada paradigmática" do direito administrativo, isso também se aplica na seara da invalidade e na eventual categorização de um vício como sanável ou insanável? Guarde bem isso, porque, desta vez, vou cometer a audácia de questionar meu admirado e brilhante pai.

Quanto se fala em convalidação, no tocante ao arcabouço jusnormativo aplicável, logo se vem à mente o disposto no artigo 55 da Lei Federal nº 9.784/99, in verbis:

"Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração."

Observe, portanto, que o citado texto normativo prevê que a convalidação será possível se (e somente se) estivermos diante de defeitos sanáveis, excluindo-se, como corolário, a possibilidade de convalidação dos defeitos insanáveis.

Na doutrina clássica, costuma-se bradar aos quatro cantos que os atos passíveis de convalidação são aqueles que contêm vícios em relação à competência e à forma. Já os vícios nos demais elementos do ato administrativo (motivo, objeto e finalidade) implicariam nulidade absoluta, impossibilitando a convalidação.

Ocorre que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), no artigo 20, estabelece que "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão".

Na mesma toada, a Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), no já mencionado artigo, apregoa que "constada a irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos". Daí, a lei traz onze incisos (verdadeiros standards) que deverão nortear (e delimitar) o exegeta administrativo na interpretação do que, de fato, se traduz como interesse público no caso concreto, buscando-se um "consequencialismo responsável" (e não o "consequencialismo festivo"), que, por um lado, considera as consequências práticas da decisão, mas por outro, não despreza a dogmática jurídica.

A compreensão quanto à teoria das invalidades no direito administrativo avançou para não mais se aferrar a filigranas jurídicas ou preciosismos que, na maior parte das vezes, pouco contribuem para solucionar problemas que surgem no cotidiano da Administração Pública Complexa. A integração entre Lindb e nova Lei de Licitações e Contratos evidencia isso.

Porém, uma questão (dentre tantas outras), ao menos para mim, ainda permanece: a distinção entre vícios sanáveis e insanáveis continua útil (sobretudo para o parecerista)? Sinceramente, não sei a resposta, mas fica a reflexão em forma de aporia. Somente a práxis (à luz da Lei 14.133/2021) e o tempo irão, talvez, nos ajudar a responder tal indagação com mais segurança.