Retroatividade da Lei nº 14.230/2021, de improbidade administrativa

O plenário do Supremo Tribunal Federal se debruçará, dia 3 de agosto, sobre o agravo em recurso extraordinário nº 843.989, relatado pelo ministro Alexandre de Moraes, discutindo o Tema nº 1.199, qual seja: "Definição de eventual (ir)retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) a necessidade da presença do elemento subjetivo — dolo — para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no art. 10 da LIA; e (II) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente" [1].

Spacca

O debate tem início com o advento da Lei nº 14.230/2021, que redesenhou a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), dispondo que a configuração da responsabilidade civil por ato de improbidade exige a comprovação da responsabilidade subjetiva dolosa, fixando também o prazo de prescrição em oito anos contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência (artigo 23), mas trazendo marcos interruptivos da prescrição (artigo 23, §4º) e a prescrição intercorrente; assim verificada uma das causas interruptivas, "o prazo recomeça a correr do dia da interrupção", mas "pela metade do prazo previsto no caput deste artigo" (artigo 23, § 5º).

Como o inciso XL do artigo 5º da Constituição diz que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", o caso indaga se seria tal comando aplicável aos implicados em improbidade administrativa, diante do advento da referida Lei nº 14.230/2021.

Entendendo ser o caso de se julgar procedente o referido recurso e propondo uma resposta afirmativa às questões postas pelo Tema nº 1.099, apresento pelo menos dois fundamentos jurídicos que justificam tal conclusão. São eles: (1) o fato legislativo caracterizado pela opção do Congresso de não inserir comando prevendo expressamente a retroatividade, por já haver jurisprudência do STJ nesse sentido; e (2) atual jurisprudência de quase todos os tribunais (estaduais e federais e STJ) reconhecendo a aplicação retroativa da lei.

Primeiramente, o fato legislativo. O professor João Trindade lembra que, na tramitação do Projeto de Lei (PL) nº 2.505/2021, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado deliberou sobre a retroatividade das novas normas. Ao rejeitar a emenda nº 40 — que inseria no texto do PL referência à retroatividade das normas benéficas — o relator do PL, em manifestação acolhida pelos pares, registrou o seguinte [2]: "A Emenda nº 40, do senador Dário Berger, propõe a inclusão de artigo, onde couber, no Projeto de Lei nº 2.505, de 2021, para que as alterações dadas pela presente proposição, se apliquem desde logo em benefício dos réus. Rendendo homenagens ao senador Dário Berger, deixo de acolher a proposta tendo em vista que já é consolidada a orientação de longa data do Superior Tribunal de Justiça, na linha de que, considerando os princípios do Direito Sancionador, a novatio legis in mellius deve retroagir para favorecer o apenado" (Resp nº 1.153.083/MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/11/2014) [3]

O mesmo precedente do STJ que ensejou o diálogo entre o Congresso e àquela corte de modo a fazer o Legislativo optar, em respeito à jurisprudência, por não inserir expressamente a retroatividade na lei, também foi objeto de lembrança pelo relator do leading case que será julgado da 3/8 no STF, ministro Alexandre de Moraes, que em seu voto quanto à repercussão geral assim pontuou, na página 25 do acórdão: "a Ilustre Min. Regina Helena Costa, inaugurando a divergência, defendeu a existência no Direito Administrativo Sancionador de um princípio implícito da retroatividade da lei mais benéfica, extraído do art. 5º, XL, da CF" [4].

O Congresso, portanto, confiou no Judiciário, tendo sido leal à posição do STJ no tema, optando, por essa razão, por não emendar o PL inserindo expressamente a retroatividade, mas justificando a razão pela qual fazia aquela opção. Esse tipo de fato legislativo é importante para a jurisdição constitucional em temas com repercussão geral [5].

Por fim, uma decisão do STF que reconheça a incidência do inciso XL do artigo 5º da Constituição na espécie, aplicando, portanto, retroativamente, a Lei nº 14.230/2021, em nada surpreenderia a comunidade ou o Sistema de Justiça, incluindo o próprio Ministério Público, não havendo, portanto, mácula alguma ao primado da segurança jurídica. É que em quase todos os tribunais do país essa posição já vem sendo adotada.

Segundo o TRF-2, "a retroatividade da lei mais benéfica ao acusado deve ser assegurada nos processos de improbidade, por analogia à ação penal, embora se trate de matéria cível" [6]. Para o TRF-3 [7], “relativamente à retroatividade da norma, no que se refere à prescrição intercorrente, instituto de direito processual, parte da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela aplicação imediata e retroativa da Lei nº 14.230/2021 aos processos em andamento, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL, da CF), ao fundamento de que o artigo 1º, § 4º, da lei determina a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema da improbidade, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica" [8]. O mesmo anota o TRF-4 [9] e o TRF-5 [10].

No âmbito dos Tribunais de Justiça, o quadro não é diferente. Eis os estados que já decidiram por aplicar retroativamente a lei: AP, BA, CE, DF, ES, GO, MA, MG, MS, MT, PA, PB, PE, PI, PR, RJ, RR, RS, SC, SE, SP e TO.

No âmbito do STJ, para além da jurisprudência admitindo a retroatividade [11], recentemente o presidente, ministro Humberto Martins, deferiu liminares com efeito suspensivo a recursos contra condenações por improbidade (TPs 4.022, 4.023 e 4.036).

Por fim, no STF, há a decisão do ministro Nunes Marques no ARE nº 1.325.653 AgR (DJe 5/7/2022), segundo a qual "havendo uma norma específica (§ 5º do art. 23 da Lei 14.230/2021) prevendo o reinício, pela metade, da contagem do prazo prescricional interrompido, tal disposição há de prevalecer sobre a regra geral estatuída na novel disposição do Código Civil (art. 206-A). Tampouco o art. 921 da Lei Adjetiva Civil, aludido no supra transcrito dispositivo legal, tem o condão de impedir, suspender ou interromper a prescrição, porquanto aquele preceito se refere às causas de suspensão da execução — o que somente poderia ser invocado, na espécie, em favor do ora recorrente".

Assim, a conclusão é a de que o inciso XL do artigo 5º da Constituição — "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" — autoriza a retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021, em especial, em relação: (1) à necessidade da presença do elemento subjetivo — dolo — para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no art. 10 da LIA; e (2) à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.