É lícita a gravação ambiental feita por terceiros em casos de violência íntima?

O recente caso do estupro praticado por um anestesista durante uma cesariana contra a parturiente, registrado e denunciado pela equipe de enfermagem do hospital onde ocorreu o crime, tomou os noticiários nos últimos dias, trazendo inúmeros questionamentos ao mundo jurídico — dentre eles, interessante debate acerca da licitude da prova produzida pelas enfermeiras que, suspeitando da conduta do médico, decidiram, por conta própria, esconder um aparelho celular na sala de parto com a finalidade de registrar os fatos. [1]

Assim, se mostra especialmente relevante o questionamento acerca da licitude da gravação ambiental realizada sem autorização judicial — bem como a possibilidade de sua utilização no processo penal como prova para a acusação.

Para iniciar a discussão sobre o tema, cumpre diferenciar os conceitos de interceptação, escuta e gravação — que, embora sejam com frequência apresentados como sinônimos, se diferenciam eminentemente por seu sujeito ativo, e apresentam divergências significativas quanto ao seu regime jurídico. Conforme ensinam Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, entende-se por interceptação strictu sensu "a captação da conversa por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores" [2], ao passo que a escuta configuraria a hipótese de captação também realizada por terceiros, porém com o conhecimento de um dos interlocutores. A gravação, por seu turno, consiste nas situações em que "um dos interlocutores grava a sua própria conversa" [3].

Ademais, a interceptação/gravação pode ser classificada como telefônica ou ambiental, a depender do meio em que ocorra a conversa.

Todavia, qualquer dessas modalidades de apreensão de conteúdo se mostra potencialmente danosa à intimidade — direito fundamental resguardado pelo artigo 5º, incisos X e XI da CF —, motivo pelo qual sua admissão como elemento de prova é permitido apenas em hipóteses excepcionais.

Em matéria de interceptação das comunicações telefônicas, o legislador infraconstitucional regulamentou a questão desde 1996, com a lei das interceptações telefônicas (Lei n. 9.296/96), que prevê a necessidade de autorização judicial e estabelece as hipóteses e condições para a sua decretação (artigos 1º a 4º da lei em questão).

No que tange à interceptação/gravação ambiental, a antiga lei de organizações criminosas (Lei n. 9.034/95) estabelecia, em seu artigo 2º, IV, a permissão de captações ambientais para fins de prova, mediante circunstanciada autorização judicial. A nova Lei n. 12.850/2013, por sua vez, trouxe previsão semelhante no artigo 3º, II, porém suprimiu a necessidade de autorização judicial para tanto.

A doutrina, então, passou a defender que a interceptação ambiental — ou seja, captação feita por terceiros — somente seria lícita em casos de prova de ações praticadas no contexto da criminalidade organizada (quadrilha ou bando, organizações ou associações criminosas de qualquer tipo), sendo ilícitas nas demais hipóteses[4], por falta de previsão legal.

Já no que concerne às gravações ambientais – ou seja, aquelas realizadas por um dos interlocutores do diálogo —, entendia-se que o ato de gravar não configurava, em si, nenhum ilícito, e, ainda, que tal prova poderia ser utilizada no processo, inclusive pela acusação [5]. Não por outra razão, as gravações ambientais foram utilizadas — e admitidas — em muitos casos de colaboração premiada no âmbito da operação "lava jato".

Com a promulgação do Pacote Anticrime em 2019 (Lei n. 13.964/2019), porém, novas discussões surgiram em torno do tema. Isto porque a legislação em comento introduziu os artigos 8º-A e 10-A na Lei n. 9.296/96, regulamentando a captação ambiental e suprindo o vácuo legislativo sobre a matéria.

Assim, dispõe o novel artigo 8º-A que:

Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I – a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II – houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(…)
§ 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

O artigo 10-A, por sua vez, criminaliza a conduta daquele que realiza a captação ambiental sem autorização judicial, nos casos em que esta é exigida:

Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida:     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (…)

Assim, diante do novo diploma legal, alguns questionamentos são inevitáveis: a) pode a gravação clandestina ser utilizada como prova? b) em casos de violência contra vítimas vulneráveis, há crime na interceptação ambiental realizada por terceiros? c) a interceptação ambiental feita por terceiros no caso b pode servir de prova para a acusação?

Pois bem. Como se vê, a Lei n. 9.296/1996, mesmo após as recentes alterações, segue dispensando a necessidade de autorização judicial para a gravação de diálogo por um dos seus comunicadores.

Permanece inalterada, portanto, no ponto, a jurisprudência das Cortes Superiores, estabelecida sob a sistemática de repercussão geral, no sentido de que, desde que não haja causa legal de sigilo, "é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro" (Tema 237).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, após a promulgação do Pacote Anticrime, ambas as Turmas Criminais já reiteraram a licitude desse meio de prova, sem impor qualquer limitação sobre a sua utilização no processo penal — seja pelo órgão acusatório, seja pela defesa.[6]

O Ministro Rogério Schietti, no voto vencedor no julgamento do HC nº 512.290, ressaltou que haveria licitude da gravação clandestina utilizada como prova dos delitos de organização criminosa, extorsão mediante sequestro e concussão, uma vez que as inovações trazidas pelo Pacote Anticrime não dispõem "sobre a necessidade de autorização judicial para a gravação de diálogo por um dos seus comunicadores". E arrematou o ministro afirmando que "(r)emanesce a reserva jurisdicional apenas aos casos relacionados à captação por terceiros, sem conhecimento dos comunicadores, quando existe a inviolabilidade da privacidade, protegida constitucionalmente". [7]

A jurisprudência do STF, por sua vez, caminha no mesmo sentido, embora tenha a Corte registrado ressalvas específicas à validade da prova na seara eleitoral, na qual se discute se a gravação ambiental "somente seria legítima se utilizada em defesa do candidato, nunca para o acusar da prática de um ilícito eleitoral" [8]. De fato, ao reconhecer repercussão geral sobre o tema no RE 1.040.515, registrou o ministro Dias Toffoli que "a seara eleitoral guarda peculiaridades as quais, inexoravelmente, conduzem à necessidade de uma reflexão mais detida sobre a aplicabilidade daquela posição a este ramo específico do direito" [9].

Já com relação à interceptação ambiental — aquela feita por terceiros —, a lei foi categórica em exigir a autorização judicial, de modo que é inequívoco que, caso inexista esta autorização, haverá o crime previsto no artigo 10-A da Lei n. 9.296/96, além da imprestabilidade da prova.

Especial atenção merecem, contudo, as hipóteses em que a captação ambiental é feita por terceiros, e não pelo próprio interlocutor, em razão da vulnerabilidade — temporária ou permanente — deste, seja por ser menor de idade, por se encontrar inconsciente, ou estar incapacitado por qualquer motivo. É o caso, por exemplo, da pessoa que grava crime cometido em desfavor de criança, de incapaz, ou, ainda, de pessoa sob sedação.

Nestas hipóteses, interpretação mais literal dos termos legais poderia levar à conclusão da ilicitude do elemento de prova a partir daí obtido — e, em última análise, quiçá, à criminalização da conduta daquele que efetiva as gravações. Tal entendimento, todavia, em nossa opinião, não se mostra adequado, uma vez que desconsidera o aspecto mais significativo do contexto analisado: a incapacidade da vítima.

De fato, uma vez que a vítima se encontra em situação de vulnerabilidade ou incapacidade, razoável admitir que outrem — seja seu responsável legal, seja aquele que ocupa, na hipótese, a posição de garante — possa efetuar a captação em seu lugar.

E vem sendo precisamente esse o entendimento historicamente encampado pelo Superior Tribunal de Justiça. Em caso da relatoria do ministro Rogério Schietti, a 6ª Turma entendeu ser lícito à genitora realizar a captação ambiental de conversas que denotavam abuso sexual sofrido pelo filho de treze anos de idade, com a finalidade de que a gravação fosse utilizada como elemento de prova em procedimento criminal.

No acórdão, a Corte consignou que a mãe estaria agindo "na qualidade de representante civil do menor impúbere e investida no poder-dever de proteção e vigilância do filho, não havendo ilicitude na gravação". E frisa que "dada a absoluta incapacidade da vítima para os atos da vida civil — e ante a notícia de que estava sendo vítima de crime de natureza hedionda — a iniciativa da genitora de registrar conversa feita pelo filho com o autor da conjecturada prática criminosa se assemelha à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos interlocutores, sem ciência do outro, quando há cometimento de delito por este último, hipótese já reconhecida como válida pelo Supremo Tribunal Federal" [10].

Este entendimento foi reiterado, após a promulgação do Pacote Anticrime, pelo mesmo Órgão Colegiado — que, no julgamento do HC nº 578.058, consignou ser "lícita a prova produzida pela genitora da menor vítima de crime sexual, consistente em gravação audiovisual ambiental, dado o seu legítimo poder-dever de proteger a infante e desvendar o ato criminoso, situação que se assemelha à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos interlocutores, sem ciência do outro, quando há cometimento de delito por este último, hipótese já reconhecida como válida pelo Supremo Tribunal Federal" [11].

Como se percebe, a vulnerabilidade tratada nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça é em tudo análoga à observada no caso de estupro ocorrido em São João de Meriti — no qual o excesso de sedação alijou a parturiente de qualquer possibilidade de defesa. Nem se desejasse, conseguiria gravar a cena. Logo, não pela menoridade, mas pela completa sedação, também aqui a vítima deve ser considerada vulnerável para fins legais, nos termos do artigo 217-A do Código Penal.

Vale notar, ademais, que as enfermeiras e técnicos de enfermagem que se encontravam na sala de parto no momento dos fatos ocupavam posição de garante em relação à paciente, tendo, portanto, o dever de protegê-la, nos termos do artigo 13, §2º, a do Código Penal, conforme dispõe o próprio Código de Ética dos Profissionais de Enfermagem[12]. Assim, o dever de proteção à vítima lhes transfere — diante da sua total ou parcial impossibilidade de defesa — o direito de captar a ocorrência, não como terceiros, mas como substitutos à vítima. O responsável pela integridade e bem-estar da vítima vulnerável se substitui a ela como interlocutor da conversa, sendo-lhe permitido proceder com a gravação ambiental [13].

Interessante discussão exsurge, nesse contexto, quanto à possível alegação de causa legal de sigilo nessas hipóteses, justamente a ressalva registrada pelas Cortes Superiores ao reconhecer a validade das gravações clandestinas. Haveria expectativa de privacidade por parte do profissional de saúde na sala de parto em decorrência do sigilo médico ou mesmo em razão da preservação de sua intimidade?

O Código de Ética Medica [14] prevê em seu capítulo I, como princípio fundamental dos médicos, que o profissional "guardará sigilo a respeito das informações de que detenha conhecimento no desempenho de suas funções, com exceção dos casos previstos em lei" (inciso XI) e ainda, em seu capítulo IX, destinado ao sigilo profissional, ser vedado ao médico "revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente" (artigo 73).

O paciente é, portanto, o próprio detentor do sigilo médico a ser resguardado. O sigilo é patrimônio do paciente, que pode dispor das informações constantes de seu prontuário, dados sobre procedimentos cirúrgicos, conversas mantidas em consultas médicas e tudo aquilo que se relacione à sua condição de saúde.

Bem por isso, inúmeras são as decisões do Conselho Federal de Medicina e dos Conselhos Regionais de Medicina que defendem não haver violação ao segredo médico ou à intimidade do profissional a gravação de consultas ou procedimentos médicos pelo paciente ou seu representante legal [15] — ressaltando-se, inclusive, sempre, ser o paciente o verdadeiro detentor do sigilo das informações.

Nessa linha de raciocínio, em Parecer nº 2.559/2017 aprovado pelo Conselho Regional de Medicina do Paraná, restou consignado: "Inexiste assim, não obstante a igualdade de direitos prevista, na Constituição, respaldo legal para gravação de consultas para salvaguardar o médico, uma vez que o sigilo médico, como primícias, existe para benefício e como direito do paciente e dever do médico" [16]. Este posicionamento é ratificado pelo Parecer nº 1.823/2007 aprovado pelo mesmo Conselho Regional, o qual versa que "É de clareza inquestionável que o ambiente de um consultório médico deve oferecer privacidade na relação médico-paciente com vistas a preservar a autonomia do paciente sobre sua saúde e o respeito ao sigilo das informações no atendimento médico" [17].

Assim, no caso do estupro praticado na sala de parto, não há que se falar em expectativa de privacidade por parte do agressor, já que se encontrava no hospital, exercendo suas atividades profissionais, em procedimento médico cujo sigilo diz respeito apenas e tão somente à parturiente, sendo a esta última — ou a seu responsável — permitido gravar cirurgia à qual é submetida.

Afora isso, é inequívoco que o profissional não estava ali a praticar regularmente suas atividades, mas sim cometendo crime. Já em 1998, o Supremo assentou ser lícita "gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem a ciência do outro, quando há uma investida criminosa deste último", alertando para a incoerência de "falar-se em violação do direito à privacidade quando o interlocutor grava diálogo com sequestradores ou tipo de chantagista" [18].

Parece restar claro, portanto, que, em situações como as que ora se analisa, não se trata de interceptação ou captação ambiental, mas de verdadeira gravação realizada por representante da vítima vulnerável — seja ele o responsável legal ou garante pelo dever de proteção a ela —, que se substitui no direito de registrar a ocorrência.

A dúvida que remanesce, então, diz respeito à possibilidade de utilização dessa prova pela acusação diante da recente alteração promovida na Lei nº 9.296/96, em especial, no § 4º, do artigo 8º-A.

A nova redação legal é clara ao delimitar que a captação ambiental realizada sem o conhecimento do Ministério Público ou da autoridade policial só poderá ser utilizada em matéria de defesa, desde que íntegro o registro.

Partindo da premissa de que nenhuma edição foi realizada na gravação e o vídeo é comprovadamente íntegro, sem edições, cortes ou alterações, questiona-se: a restrição inserida pelo legislador com a expressão "matéria de defesa" impede o seu uso pela acusação?

De uma interpretação meramente literal, depreende-se que a gravação ambiental somente poderia ser utilizada pela defesa do investigado ou réu, em seu favor, e jamais pela autoridade policial para lastrear uma investigação ou pelo órgão acusatório para buscar a condenação do criminoso.

Não pensamos ser essa a interpretação correta do dispositivo. Como visto, o próprio §1º do artigo 10-A do mesmo diploma legal prevê que não haverá crime quando a captação ambiental for realizada por um dos interlocutores (gravação ambiental).

Embora não configure crime para quem a realiza, a gravação clandestina somente poderá ser utilizada como prova nas hipóteses de defesa do interlocutor, que não devem se restringir aos casos de investigados ou réus, mas abarcar, também, as hipóteses de auto-defesa, ou seja, em que há flagrante delito ou confissão de crime que vitime o partícipe da conversa ou seus interesses.

Trata-se, a nosso ver, de interpretação consentânea com o princípio da paridade de armas, que norteia o processo penal garantindo tratamento isonômico às partes, impedindo que haja um desequilíbrio entre acusação e defesa em termos de direitos e deveres.

Consoante os ensinamentos de Gustavo Badaró, tal princípio deve ser observado não só pelo juiz mas também pelo legislador: "No processo, a igualdade de partes garante a paridade de armas entre os sujeitos parciais. Todavia, a função de assegurar a igualdade de parte não é só do juiz, que deve lhes dar o mesmo tratamento. Também o legislador, ao disciplinar os institutos processuais, deve fazê-lo de modo a garantir a isonomia de partes na dinâmica processual" [19].

Desta feita, uma interpretação lógico sistêmica nos parece validar a gravação ambiental como prova lícita e, uma vez considerada como tal, não se permite a restrição de seu uso no processo penal, seja para acusação, seja para defesa.

____________________

[1] Disponível aqui. Acesso em 13 de julho de 2022.

[2] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 10ª Ed. Rev. atual. e ampl. Imprenta: São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008. p. 205.

[3] Idem, ibidem, p.206.

[4] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 10ª Ed. Rev. atual. e ampl. Imprenta: São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008. p. 233.

[5] Neste sentido, ver: STJ, HC 422.285/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe 11/10/2018 e STF, Repercussão Geral n. 237 “É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.”

[6] Cf. STJ, HC 512.290, Sexta Turma, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020, AgRg no RHC n. 104.363/SE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020, AgRg no RHC n. 104.363/SE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 24/8/2020.

[7] STJ, HC n. 512.290, Rel. Min. Rogério Schietti, Sexta Turma, julgado em 18/08/2020, Dje 25/08/2020.

[8] STF, RE 1.040.515, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2017, DJe 11/12/2017.

[9] Disponível em <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=363656&ori=1>. Acesso em 13 de julho de 2022.

[10] STJ, REsp 1.026.605/ES, Rel. Min. Rogério Schietti, Sexta Turma, julgado em 13/05/2014, DJe 12/06/2014.

[11] STJ, HC n. 578.058/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.

[12] O artigo 21 estabelece que é dever dos enfermeiros “proteger a pessoa, família e coletividade contra danos decorrentes de imperícia, negligência ou imprudência por parte de qualquer membro da equipe de saúde”. Por sua vez, o artigo 34 proíbe aos enfermeiros “provocar, cooperar, ser conivente ou omisso com qualquer forma de violência”. Disponível em http://www.cofen.gov.br/wp-content/uploads/2012/03/resolucao_311_anexo.pdf. Acesso em 13 de julho de 2022.

[13] É importante pontuar que, ao se afirmar que a equipe médica e de enfermagem tem dever de garante do paciente, não se quer atribuir qualquer responsabilidade a estes, notadamente porque a responsabilidade penal por omissão depende de outros requisitos além do dever de garante.

[14] Disponível em https://portal.cfm.org.br/images/PDF/cem2019.pdf. Acesso em 13 de julho de 2022.

[15] Nesse sentido: Parecer CREMEB 19/2005 (Cons. Jorge R. Cerqueira e Silva, Sessão Plenária 22/03/2005), Parecer Consulta CRM-PA 14/2021 (Cons. Arthur da Costa Santos, Sessão Plenária 17/05/2021), Parecer CREMEB 16/15 (Cons. Plínio Roberto Barreto Sodré, Sessão Plenária 04/12/2015), Despacho SEJUR CFM 386/2016 (Reunião de Diretoria 13/07/2016).

[16] Cons. Julierme Lopes Mellinger, Sessão Plenária 17/04/2017.

[17] Cons. Donizetti Dimer Giamberardino Filho, Sessão Plenária 16/04/2007.

[18] STF, HC 75.338/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, julgado em 11/03/1998, DJ 25/09/1998.

[19] Processo Penal. 5a Ed. Rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 61.