Improbidade e prescrição intercorrente: análise da jurisprudência em formação

Não há dúvidas de que, com o advento da Lei 14.230/2021, que altera substancialmente a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa — LIA), vieram também inúmeros entraves interpretativos em torno dessa norma, com especial divergência entre advogados de defesa e o Ministério Público. Entre os debates, talvez o mais fervoroso seja acerca da retroatividade das disposições mais benéficas aos réus.

Contudo, salvo raras exceções, não há como ignorar o histórico de posicionamentos do Ministério Público em matéria de improbidade administrativa. Incumbido de missões relevantíssimas (artigo 127, CF), ao nosso ver, sempre faltou ao Parquet uma visão e aplicação mais ponderada das normas punitivas, em específico quanto àquelas previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Por isso que não estranha esse posicionamento do Ministério Público acerca da (não) aplicação retroativa das regras entabuladas pela Lei 14.230/21, entre as quais, talvez, a mais controvertida seja as tangentes a prescrição dos atos de improbidade administrativa.

Nesse sentido, é seguro dizer que a reforma da matéria de prescrição pela Lei 14.230/21 não deixou qualquer vestígio da essência anterior. A modificação foi integral, tanto no termo inicial quanto no prazo prescricional em si, com criação, inclusive, de termos de suspensão e interrupção de prescrição.

Antes da reforma, a Lei 8.429/92 contava com três fórmulas diferentes de contagem (datas: do término do mandato, cargo em comissão ou função de confiança; de leis especiais quando de atos puníveis com demissão a bem do serviço público; da apresentação de contas ao órgão competente — artigo 23, I a III, Lei 8.429/92 antes da reforma).

Agora, a prescrição conta-se a partir da ocorrência do fato ou do dia em que cessou a permanência, na hipótese das infrações permanentes (artigo 23, caput, da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei 14.230/21). Não obstante, os prazos que, em regra, eram de cinco anos, passaram a ser de oito anos.

Simples cotejo entre as regras comprova que a reforma veio para melhorar o sistema legal, eliminando inúmeras dúvidas de interpretação e aplicação dos prazos prescricionais. Agora, com relação a prescrição ordinária, o entendimento é bem mais tranquilo.

Mas talvez a modificação mais importante, em matéria de prescrição, tenha sido a incorporação da prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa — que ocorre pós-início do processo, quando superados prazos para o acontecimento de certos eventos processuais.

Assim, diz o §5º do artigo 23 que prescreverá em quatro anos as sanções possíveis por atos de improbidade — metade do prazo de oito anos do caput —, se não ocorrida algumas das hipóteses de interrupção do §4º, do artigo 23, que são o(a): ajuizamento da ação de improbidade; publicação da sentença condenatória; publicação de decisão ou acórdão de TJ ou TRF que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; publicação de decisão ou acórdão do STJ que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.

Dessa nova regra, surge o seguinte questionamento: por ser matéria totalmente nova, a prescrição intercorrente teria o condão de retroagir para extinguir processos deflagrados antes da reforma promovida pela Lei 14.230/21, caso superados os marcos interruptivos do artigo 23, §4º, da LIA?

Esse dilema foi enfrentando em julgado de 17/12/2021 pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região [2], que extinguiu de ofício ação de improbidade administrativa proposta em 2008, com sentença condenatória publicada em 2017 (portanto, sem a ocorrência do evento interruptivo do artigo 23, §4º, inciso II, da LIA), por reconhecer a retroatividade e incidência no caso concreto da prescrição intercorrente.

Nas palavras do desembargador: "A edição da Lei 14.230/2021, alterando a Lei 8.429/1992, com introdução de normas mais benéficas ao réu imputado ímprobo, deve ser aplicada, ainda que de forma retroativa, às ações de improbidade administrativa em curso, mesmo que ajuizadas antes da vigência da nova lei, em decorrência e por imposição da extensão ao direito administrativo sancionador de princípios do direito penal, dentre os quais o da retroatividade da lei mais benigna ao réu".

Essa resolução, note-se, não foi isolada, eis que no mesmo sentido foi decisão da 11ª Vara Federal de Curitiba, Seção Judiciária do Paraná [3], que julgou pela improcedência do feito com base na prescrição intercorrente aplicada de forma retroativa.

Nas palavras da nobre julgadora, a "a ação de improbidade administrativa tem cunho repressivo e sancionatório. Por isso, aplicam-se os princípios constitucionais do Direito sancionador, como o artigo 5º, inciso XL — a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Firme nesse fundamentando, assentou que "a Lei 14.230/2021 retroage seus efeitos para fatos ocorridos antes da sua vigência" e que, naquela hipótese, parraram-se mais de "quatro anos desde o ajuizamento da ação … e hoje… Assim, é de ser reconhecida a prescrição intercorrente a que se refere o §5º do artigo 23 da Lei 8.429/1992."

Outro caso interessante foi julgado pela 3ª Vara de Ferraz de Vasconcelos [4], que, embora não tenha aplicado a prescrição intercorrente para extinguir o feito ao fundamento de demora no cumprimento de decisões judiciais, reconheceu a retroatividade da matéria, pois mais benéfica ao réu.

No mesmo sentido é de se ponderar que o Tribunal de Justiça de São Paulo [5] já entendeu que, com relação à prescrição ordinária, "doutrina e jurisprudência majoritárias consideram que normas de direito administrativo sancionador possuem similitude com normas penais; e, quando mais benéficas, devem retroagir em benefício do réu", reconhecendo ex officio a prescrição para extinguir o feito com relação aos recorrentes.

De fato, a retroatividade da lei mais benéfica, além de ser um importante preceito constitucional (artigo 5º, XL, da CF), tem previsão também no artigo 9º do Decreto 678/1992, que promulga em nosso ordenamento jurídico a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969 — decreto que goza de status de norma supralegal, subordinada apenas a Constituição Federal.

Não obstante, muito embora as regras de prescrição tangenciem matéria processual, o instituto não afeta o processo em sua integralidade, não sendo objeto procedimental puro. Ao contrário, a prescrição atinge essencialmente o direito material, impedindo que o Estado exerça o seu jus puniendi.

E, ostentando essa natureza híbrida ou mista — em que pese argumentos do Ministério Público lançados em inúmeros casos no sentido de que prescrição seria regra puramente processual e, portanto, irretroativa, nos termos do artigo 14 do CPC e artigo 6º da LINDB —, deve prevalecer a aplicação retroativa da norma mais benigna ao infrator, consoante posicionamento do Pretório Excelso na esteira de que "norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício" [6].

Desse cenário, vemos um início muito promissor para a formação de uma jurisprudência no sentido de retroatividade da prescrição intercorrente, incorporada na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei 14.230/21, entendimento com o qual se alinha esse subscritor.