Aplicação do compliance nas contratações e concessões da Administração Pública

O instituto do compliance nasce de uma realidade em que o mercado e o próprio governo buscavam meios de estabelecer um ambiente de negócios mais estruturado dentro das normas legais, bem como as empresas pudessem propulsionar suas atividades de maneira mais eficiente, adotando técnicas avançadas de gestão e relações humanas afim de evitar sanções, perdas monetárias ou baixo renome no mercado. Nesse sentido, levando em consideração o significado da própria palavra, Bertocelli ensina:

A partir dos parâmetros supramencionados, o compliance integra "procedimentos de controle de riscos e preservação de valores intangíveis que deve ser coerente com a estrutura societária, o compromisso efetivo da sua liderança e a estratégia da empresa" (Bertocelli, 2018), almejando o desenvolvimento da confiança, segurança jurídica e um ambiente negocial mais justo, não se limitando a ser apenas uma norma de conduta.

Resumindo, o compliance irá verificar se tanto o ordenamento jurídico quanto às normas internas estão sendo seguidas, estudando meios de implementar novos modelos e torná-los efetivos, enquanto a auditoria irá analisar e avaliar se os processos internos adotados de fato funcionam e, a partir disso, quais riscos que ainda rondam a instituição e podem ser combatidos.

O compliance teve a sua origem dentro do mundo corporativo de entidades privadas e, por isso, há de se ter cautela sobre o debate de aplicação deste instituto dentro da seara pública, haja vista ser necessário observar as suas peculiaridades, buscando sempre ampará-la nos princípios que a regem, podendo implementar os programas de integridade em órgãos independentes. Para esclarecer o que seria esse órgão independente capaz investigar possíveis violações, é pontual o ensinamento de Priscila Akemi Beltrame e Juliana Correia de Araújo:

"Em relação a esse aspecto, relacionado a estruturas internas voltadas para a aplicação de políticas de prevenção à corrupção, também se identificam órgãos distintos encarregados de escopos específicos de um programa de compliance: de um lado, unidades de ética, responsáveis por atividades relativas à prevenção de corrupção, tais como conflitos de interesse, sistemas de declarações financeiras e proteção de medidas de retaliação, enquanto outros órgãos assumem funções investigativas e de supervisão, responsáveis pela detecção, investigação e por reportar alegações de atos de corrupção. A fragmentação de instâncias internas, que funcionam, muitas vezes, sem coordenação dos esforços, com dificuldades de aderências às conclusões e recomendações, representa um elemento de enfraquecimento do aspecto orgânico de um programa de compliance" (2018, p. 685).

Logo, para assegurar a independência do setor responsável pelo compliance, este deve ser independente de qualquer outro setor da empresa, "e deve responder diretamente ao seu órgão hierárquico mais elevado, a quem compete também controlá-lo, para que sejam evitados eventuais abusos de autoridade" (Fichtner, 2016, p. 113). Com base nas ideias expostas, a implementação dos códigos de conduta para todos os agentes públicos indiscriminadamente pode se tornar ainda mais forte com a criação de canais de denúncias ligados a órgãos independentes para a averiguação de eventuais violações, sempre com a possibilidade de se garantir o anonimato e, assim, evitando perseguições internas, enquanto outro órgão interno fica incumbido de estudar e aprimorar os sistemas internos.

No que tange à avaliação de risco, esta é considerada peça fundamental à efetividade dos programas de compliance, consoante artigo 42, V, do Decreto nº 8.420/15, que regulamentou a Lei Anticorrupção. Com ela é possível identificar e mitigar as ameaças que afetam ou podem afetar a entidade, vestindo traje essencial para o combate de atitudes ilícitas. "É também a partir da avaliação de risco que se pode customizar o programa de compliance à realidade de cada entidade" (Oliveira; Alvim, 2018, p. 671).

Outro pronto destacado pelo diretor técnico da FGV projetos e doutor em Economia pela FGV Simonsen (2016, é o mapeamento de riscos, com o intuito de entender quais áreas correm maior risco de praticar ilícitos, sendo indispensável que conste no setor de compliance representantes de cada área de negócio da empresa, pois esse mapeamento de riscos servirá para nortear os programas de compliance, citando como exemplo a:

"Due diligence (diligência prévia), feita pela área de compliance de uma organização junto a outras empresas para estabelecer parcerias, cadastrar fornecedores ou realizar pagamentos. Esse pente fino pode eliminar diversos parceiros com os quais a organização fazia negócio ou mudar as práticas que vinham sendo adotadas até então. O controle também vem na forma de mudança de processos, como, por exemplo, nos procedimentos que tratam do relacionamento com agentes públicos ou na exigência de atas de reuniões".

Uma das formas de incentivar essa atitude é citada por Oliveira e Alvim, ao tratar do compliance em entidades do terceiro setor, podendo ser adequadas ao caso concreto quando da contratação pela a Administração Pública:

"Iniciativa pioneira de autorregulamentação ocorreu com a implementação do programa Glass Pockets, projeto iniciado nos Estados Unidos que reúne uma série de ferramentas de governança e transparência, com a finalidade de fornecer recursos, dados e tutoriais para que entidades sem fins lucrativos possam ampliar sua capacidade de atender seus propósitos sociais. É possível que as entidades meçam sua transparência e comparem com as demais organizações listadas, bem como oportuniza-se a criação de fóruns para compartilhamento de informações e experiências. Dentre os diversos aspectos organizacionais avaliados pelas ferramentas do Glass Pockets, relacionam-se diretamente com o compliance os seguintes indicadores: regulamento interno, código de conduta, política de conflito de interesses, política de denunciantes (whistleblower procedures) e auditoria" (2018, p. 675).

Nessa vereda, fundar fóruns para a divulgação de métodos de sucesso no compliance pode ser um avanço a ser considerado, o que facilitaria e traria avanços rápidos tanto aos programas quanto às empresas, as quais passariam a investir apenas naquilo que é mais eficiente. No entanto, para isso, é necessário que os programas de integridade sejam considerados como peça fundamental para a contratação das empresas pela Administração Pública, perfazendo-se em postura que irá dissuadir e incentivar a sua implementação.

No que diz respeito ao controle das entidades privadas, com a vinda da Lei Anticorrupção lançando luz sobre o instituto do compliance, as empresas aos poucos entendem os benefícios de adotá-la. No entanto, mais que isso, a própria administração pública, por controlar as suas contratações, precisam incentivar e trazer benefícios aos que adotam efetivamente o compliance. Dessa maneira a autorregulação tem a capacidade de ampliar o controle interno e externo pela exposição de dados, tudo amparado nos pilares da transparência, prestação de contas e cumprimento das regras éticas, tanto por parte dos cidadãos e agentes públicos, quanto da própria empresa e seus integrantes. Como forma de incentivar a implementação dos programas de integridade, a Administração Pública poderia encarar o compliance como um programa que legitima as empresas privadas a estabelecerem relações negociais com ela, como no caso de concessões e contratações.

Acerca da iniciativa por parte do governo, Oliveira e Alvim (2018, p. 676) lembram do selo denominado "Pro-Ética", criado pela Controladoria-Geral da União e do Instituto Ethos, que avaliam anualmente programas de integridade de entidades que se inscrevam. Apesar de paulatinamente a Administração Pública estar almejando o prestígio das empresas que realizam contratações públicas e adotam sistemas voltados ao compliance, como o selo "Pró-Ética", ainda há resistência por parte da própria Administração em exigir entre as empresas concorrentes aquelas que desenvolvam os programas de compliance e tenham como ponto principal a luta contra atos ilícitos envolvendo a Administração. Assim, Sundfeld faz algumas considerações sobre essa dificuldade:

"Por um lado, se o controle per se já é uma etapa complexa do processo de licitação, a inserção da análise de diferentes programas de compliance das empresas poderia tornar mais conflituoso e demorado o processo de licitação. Por outro lado, uma possível melhoria poderia ocorrer, por meio da reforma da legislação de contratações públicas, se fosse permitido o uso de notas de rating das empresas para definir a contratação. Agências seriam responsáveis por gerar essa avaliação, de modo que a pontuação de potenciais fornecedores do Estado fosse feita a partir de dados como capacidade econômica e financeira, qualidade técnica, conformidade em relação a regras fiscais e trabalhistas e, por que não, programas de compliance contra a corrupção e as práticas anticoncorrenciais" (2016, p. 97).

Falta o reconhecimento por parte do próprio ente público dos próprios incentivos que promove, como é o caso do selo "Pró-Ética", pois, além da promoção de incentivos como esse, deve fazer valer para as próprias contratações que realiza, utilizando-o, nos termos pontuados por Sundfeld, como uma nota de rating na hora da contratação. Ainda, Oliveira e Alvim (2018, p. 677) destacam o papel da Australian Charities and Non-for-profits Comission (ACNC), onde foi desenvolvido uma pirâmide regulatória de suporte ao compliance para o terceiro setor, mas que pode perfeitamente ser usado como base para um programa de avaliação por parte da Administração Pública, consistindo na seguinte forma:

"Na base desta pirâmide, constam ações de educação e suporte, tais como o fornecimento de guias, serviços de aconselhamento, educação e capacitação e, ainda, suporte a iniciativas do próprio setor, tais como a realização de fóruns e premiações. Observa-se, assim, que a base regulatória preocupa-se em fornecer diretrizes para que as entidades atuem de forma preventiva, ao mesmo tempo em que objetiva preservar a autorregulação do setor…
O topo da pirâmide prevê a possibilidade de revogação de registro ou descredenciamento, medida mais gravosa a ser aplicada em entidades que não se conformam aos padrões legais e de governança estabelecidos e que resulta na perda de benefícios fiscais. Nesse caso, estimula-se o comportamento desejado pela eminente sanção".

Ante o exposto, os incentivos ao compliance por parte do Estado podem ser fortalecidos por meio da estrutura adotada, por exemplo, pela Australian Charities and Non-for-profits Comission, o que pode robustecer os programas de integridade, usando o selo já existente ("Pro-Ética") como uma forma de diferenciação da contratação das empresas, fazendo-as adotar e implementar o instituo debatido. Pode ser ressaltado que o programa de compliance sob a perspectiva aqui em debate deve ser um plus para a decisão da contratação, pois, como visto, há imenso repertório legal pronto para atuar contra atos que atentem contra a Administração, faltando apenas a efetividade de tais medidas.

Referências bibliográficas
BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho. Compliance. In: CARVALHO, André Castro et al. (Coord.). Manual de Compliance. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2018.

MOREIRA, Bockmann Egon; GUZELA, Maria Dall’Agnol Canto; GUZELA, Rafaella Peçanha. Anticorrupção e Suborno no Brasil: melhores práticas anticorrupção. In: CARVALHO, André Castro et al. (Coord.). Manual de Compliance. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2018.

NÓBREGA, Marcos; Araújo, Leonardo Barros C. de. Custos do não Compliance. In: Manual de Compliance. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

Losinskas, Paulo Victor Barchi e Ferro, Murilo Ruiz. Compliance nas Licitações e Contratações Públicas. In: CARVALHO, André Castro et al. (Coord.). Manual de Compliance. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2018.

Oliveira, Marcela Santos de; Alvim, Thiago e Avelar, Mariana Magalhães. Compliance no Terceiro Setor. In: CARVALHO, André Castro et al. (Coord.). Manual de Compliance. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2018.

Sundfeld, Carlos Ari. Compliance: uma Reflexão sobre os Sistemas de Controle nos Setores Privado e Público. Compliance, Gestão e Cultura Corporativa, Rio de Janeiro, nº 28, p. 90-105, novembro, 2016. Disponível em: https://fgvprojetos.fgv.br/publicacao/cadernos-fgv-projetos-no28-compliance-gestao-e-cultura-corporativa

Simonsen, Ricardo. Os Desafios do Compliance. Compliance, Gestão e Cultura Corporativa, Rio de Janeiro, nº 28, p. 60-73, novembro, 2016. Disponível em: https://fgvprojetos.fgv.br/publicacao/cadernos-fgv-projetos-no28-compliance-gestao-e-cultura-corporativa

Moulette, Patrick e Uriarte, Christine. A Convenção Antissuborno da OCDE: Abrindo uma Nova Era de Compliance. Compliance, Gestão e Cultura Corporativa, Rio de Janeiro, nº 28, p. 42-58, novembro, 2016. Disponível em: https://fgvprojetos.fgv.br/publicacao/cadernos-fgv-projetos-no28-compliance-gestao-e-cultura-corporativa