As implicações das decisões no controle de constitucionalidade de políticas públicas

É comum que, durante a discussão de uma lei, sejam feitas afirmações sobre as implicações causais da medida discutida. Por exemplo, na discussão do pacote "anticrime" na Câmara dos Deputados, é possível ler a seguinte declaração: "não dá para ter tolerância com bandido! (…) Lugar de bandido é na cadeia. É preciso que isso fique claro. E o endurecimento da legislação não é só um recado, é algo que a sociedade cobra" [1]. O raciocino que subjaz aqui é o seguinte: quanto maior a pena para o crime, menor a incidência do crime.

No controle de constitucionalidade de políticas públicas, todavia, tal como no processo legislativo, enunciados não jurídicos — isto é, enunciados que não são norteados pelo princípio da imputação, mas, sim, pelo princípio da causalidade — aparecem com frequência. Por exemplo, em uma medida cautelar proferida na ADPF nº 772 o ministro Edson Fachin, que julgava a redução na alíquota de importação para armas de fogo, afirma:

"À iminência da vigência temporal do dispositivo vergastado soma-se a gravidade dos efeitos potencialmente produzidos, nomeadamente quanto ao impacto causado à segurança pública e ao direito à vida dos cidadãos brasileiros. O risco de um aumento dramático da circulação de armas de fogo, motivado pela indução causada por fatores de ordem econômica, parece-me suficiente para que a projeção do decurso da ação justifique o deferimento da medida liminar" [5].

Os enunciados causais que estão presentes no excerto são evidentes: 1) a redução na alíquota importa em um aumento na importação de armas de fogo; 2) o aumento na importação de armas de fogo importa em um aumento na circulação de armas de fogo; 3) o aumento na circulação de armas de fogo é potencialmente danoso à vida e à saúde pública. O enunciado propriamente jurídico, ligado pelo princípio da imputação — e não da causalidade — que leva à concessão da medida cautelar é tão somente o seguinte: há uma norma potencialmente danosa aos direitos à vida/segurança pública, então deve ser concedida medida cautelar para suspensão de seus efeitos.

A participação de enunciados causais em decisões jurídicas, porém, levam a algumas problemáticas. Primeiro, tal como no processo legislativo, no caso em tela foi determinada ligação causal que faz a decisão ser proferida. Explico. Uma norma que endure as penas contra um determinado crime é promulgada sob o pressuposto de que uma determinada ligação causal entre a maior gravidade da pena e a menor incidência do crime. Isto é, que o comportamento individual, causalmente determinado, será alterado por uma nova norma. De forma bastante similar, a decisão acima citada foi proferida sob o pressuposto causal de que mais armas significam mais mortes. Em outras palavras, a decisão só é cognoscível com esse pressuposto. Como a nossa compreensão sobre as ligações causais que determinam o comportamento humano pode mudar ao longo do tempo, é possível que determinada mudança, não das normas, mas, sim, da nossa percepção a respeito das ligações causais do comportamento humano, leve a uma mudança na orientação jurisprudencial de uma corte de controle de constitucionalidade [6]. Como, todavia, um tribunal só age mediante provocação (o que, por seu turno, depende de que sejam atingidas certas condições), pode existir um intervalo de tempo razoável entre a mudança na compreensão das ligações causais e a mudança jurisprudencial.

Segundo. A necessária fixação de determinadas questões de causalidade para a solução de controvérsias de constitucionalidade leva a uma aproximação do processo de controle de constitucionalidade de políticas públicas com o processo legislativo. Isto é, há uma crença bastante disseminada de que o juiz aplica a lei e de que a decisão do juiz já está contida na lei (é o juiz bouche de la loi) [7]. Dentro desse pressuposto, o juiz no controle de constitucionalidade aplica a Constituição (aqui entendida como uma lei) para declarar determinada lei inconstitucional, deixando, por conseguinte, de aplicá-la. Consequentemente, dentro dessa narrativa didática — porém esquematizada e indutora de diversos erros —, não há espaço, no controle de constitucionalidade, para a fixação de questões causais, e muito menos para uma discussão causal da realidade — tais elementos são vistos como além da controvérsia jurídica —, ainda que sejam imprescindíveis para a sua solução. A necessária discussão de tais ligações leva a uma incomoda aproximação do processo de controle de constitucionalidade com o processo legislativo, o que pode render para uma decisão, em si irreparável, a pecha incomoda de "ativismo judicial" [8].

Não podemos afirmar, em decorrência desses dois pontos, que toda discussão de constitucionalidade de políticas públicas levará, necessariamente, a discussões causais; bem como não podemos afirmar, também, que somente na discussão de políticas públicas e do controle de constitucionalidade dessas políticas surgirá uma controvérsia sobre ligações causais. Por outro lado, a presença desses elementos no controle de constitucionalidade de políticas públicas — presença inegável e inextirpável, diga-se de passagem — é relevadora de que não podemos simplesmente negar a presença de necessárias discussões causais na práxis forense. Mais do que isso, a aproximação entre o processo de controle de constitucionalidade e o processo legislativo mostra que talvez a compreensão disseminada a respeito do papel de uma corte como "guardiã" da Constituição esteja profundamente equivocada. Não é um fato sem importância que dois dos maiores juristas do século 20, Kelsen e Schmitt, reconheçam uma função política do controle de constitucionalidade e, mais do que isso, uma função legislativa [9]. E, mais importante, não é um fato sem importância que, malgrado tais conclusões (de quase um século atrás!), continuemos a aceitar sem reservas ou questionamentos a ideia de que o tribunal que controla a constitucionalidade é um simples tribunal como os outros e o critiquemos com base nessa — profundamente equivocada — ideia. "Qual a natureza do controle de constitucionalidade?" e "em que termos e até que ponto o ativismo do tribunal constitucional existe?" são duas questões que precisam, urgentemente, ser mais bem exploradas do que são atualmente pela comunidade forense brasileira.