Contribuição previdenciária sobre salário-paternidade é ilegal e inconstitucional

O salário-paternidade é um direito previsto na Constituição Federal (CF) e na Consolidação das Leis do Trabalho, tendo por objetivo, basicamente, garantir ao pai cinco dias de afastamento, sem perda de salário, a fim de acompanhar o nascimento e os primeiros dias de vida do filho.

Ocorre que tal exigência é indevida, pois, em linhas gerais, o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento salarial realizado de forma habitual e em decorrência de uma prestação de serviço.

Logo, é ilegal e inconstitucional a imposição de recolhimento de contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade porque não existe serviço prestado ao empregador, tratando-se, isso, sim, de pagamento com caráter indenizatório, e também porque inexiste habitualidade.

A incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade já foi declarada legal pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.230.957/RS, submetido à sistemática de recursos repetitivos; todavia, o Supremo Tribunal Federal agora analisará a incidência sob o viés constitucional, assim como ocorreu com o salário-maternidade em meados de agosto de 2020.

Isso porque o pagamento do salário-paternidade, mutatis mutandis, tem o mesmo objetivo do salário-maternidade, de modo que resta ilógico adotar premissas diametralmente opostas para verbas de mesma natureza.

A propósito, vale aqui mencionar que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 576.967/PR, com repercussão geral, o STF analisou a natureza jurídica do salário-maternidade, oportunidade em que foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da Contribuição Previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade".

Se o salário paternidade tem exatamente o mesmo objetivo do salário-maternidade, qual seja, prover amparo financeiro ao empregado durante o afastamento do trabalho para acompanhar os primeiros dias de vida de seu filho(a), não se justifica a tributação desse dispêndio, de acordo com o mesmo racional adotado no julgamento do RE 576.967/PR.

Sem dúvida, é um contrassenso distinguir para fins previdenciários rubricas de mesmo objetivo e ligadas umbilicalmente pelo mesmo motivo social. Tanto é verdade que pai e mãe gozam do mesmo direito de cuidar do(a) filho(a) recém-nascido(a), sendo a licença-maternidade mais longa por motivos óbvios.

Assim, diferenciar a tributação nessa situação ofende o princípio constitucional da isonomia entre homes e mulheres (artigo 5º, I, da CF).

Adicionalmente e a título de reforço argumentativo, é importante destacar que o STF, no julgamento do RE 565.160/SC, decidiu que "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional".

A rigor do que restou decidido no RE acima citado, não se justifica a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade, também pelo fato de que esse pagamento não é feito com habitualidade, tratando-se de uma verba devida pelo empregador apenas e tão somente no nascimento de filho(a) do empregado.

Desse modo, há muito bons argumentos para a discussão judicial da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade, uma vez que se trata de verba com nítido caráter indenizatório, entendimento que se estende perfeitamente às contribuições devidas a terceiros (Sesi, Senac etc.) e ao risco ambiental do trabalho (RAT), que, em breve, será objeto de julgamento pelo STF.