A prescrição nas ações de representação comercial

Recentemente, a Lei 14.195, de 26 de agosto de 2021, alterou o art. 44, parágrafo único, da Lei 4.886 de 09 de dezembro de 1965 (Lei de Representação Comercial). Para aquilo que interessa neste texto, a parte final do dispositivo prevê que “[…] prescreverá em 5 (cinco) anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e os demais direitos garantidos por esta Lei”. É de se destacar que a alteração no parágrafo único do art. 44 ocorreu apenas em sua parte inicial, já que a parte final do dispositivo manteve identidade com a redação pretérita. Antes da alteração, o texto possuía a seguinte redação: “prescreve em cinco anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e os demais direitos que lhe são garantidos por esta lei”. Ou seja, a alteração no dispositivo não pretendeu modificar a questão da prescrição. Isso, contudo, cria a oportunidade para que alguns comentários sobre a questão sejam feitos, especialmente pelo fato de que a prescrição nas ações de representação comercial apresenta alguns traços característicos que são dignos de escrutínio.

Inicialmente, sobre a questão da indenização de 1/12, é preciso observar aquilo que o art. 27, “j” da Lei de Representação afirma. Diz o dispositivo que “do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação”. Essa cláusula opera como uma garantia do representante. Ela funciona, guardadas as devidas proporções, com a mesma racionalidade do FGTS do trabalhador regido pela CLT. A cláusula visa a formação de um crédito em favor do representante para que, havendo uma resilição unilateral do contrato promovido pela representada, o representante possa receber um valor que lhe garanta um período de estabilidade financeira após o término da relação contratual.[1]

A dificuldade que se colocou foi saber se, nas relações de representação comercial com mais de cinco anos, esse prazo fulminaria o excedente na apuração do 1/12. Afinal, o prazo previsto no parágrafo único do art. 44 é de cinco anos, mas o art. 27, “j”, da lei 4.886/65, em sua parte final, afirma que o cálculo terá como base o “total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação”. Assim, a dúvida que se formou é: o 1/12 é calculado sobre todo o período da representação, ou, por outro lado, é limitado pelo parágrafo único do art. 44?

Consolidou-se no STJ o entendimento de que o 1/12 não é limitado pelos cinco anos. O fundamento utilizado pelo Tribunal parece ser irrefutável. O Tribunal argumentou que o prazo prescricional somente pode ter início quando já existe pretensão (=poder de exigir a satisfação de um direito). Não por acaso, o art. 189 do CC diz que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”. No caso da indenização de 1/12, o direito — e sua correspondente pretensão — só nasce com a resilição unilateral do contrato por parte da representada. Se a causa para o término da relação contratual for uma eventual resolução por inadimplemento do representante (hipóteses do art. 35 da Lei 4.886/65), então a indenização de 1/12, porque carente de suporte fático, jamais existirá. Logo, não pode prescrever aquilo que nem sequer era exigível.[2]

Daí que é preciso dar o devido tratamento para a questão. Com efeito, alguém que mal interpretasse o dispositivo poderia questionar: isso significa, então, que o representante pode cobrar um valor devido há 20 ou 30 anos? Esse direito é, de fato, imprescritível?

Com efeito, a resposta passaria por destacar que nenhum valor a título de indenização de 1/12 era devido há 20 anos ou em outro momento anterior ao término da relação comercial. O direito à indenização nasce da resilição unilateral do contrato por parte da empresa representada. A resilição sem justo motivo que é o suporte fático do direito subjetivo à indenização, sendo que o 1/12 sobre todas as comissões recebidas na relação contratual é mera base de cálculo.

Em termos ainda mais claros: quando o representante comercial cobra o seu direito de 1/12, tendo como base valores recebidos a título de comissão em um período superior aos cinco anos, ele, em verdade, não está cobrando algo prescrito. Aqui é preciso reiterar a divisão fundamental: o 1/12 calculado sobre todas as comissões não é, ele mesmo, o valor devido, mês a mês, criado nos anos que antecederam a resilição; o 1/12 estabelecido na legislação é a base de cálculo da indenização que surge no momento da resilição — sem “justo motivo” e unilateral — do contrato por parte da representada.

Essa base de cálculo tem uma explicação vinculada com a necessidade prática das atividades do representante comercial, a saber, a rápida reposição de crédito para que siga sua atividade de representação com alguma outra empresa representada. É nesse sentido que vai a constatação de Rubens Requião: “preferiu-se a indenização estabelecida por percentual prefixado, em valor provavelmente menor que o que decorreria das perdas e danos efetivas, para que se evitassem as dificuldades e as delongas para compor estas mesmas perdas e danos nos termos do Direito comum”.[3]

Isso cria a aparente “duplicidade” da prescrição mencionada no início deste texto: se, por exemplo, o representante pretende cobrar eventuais danos sofridos por prática del credere (art. 43 da Lei 4.886/65) ou diferenças de valores pagos por comissão, então o espaço temporal do contrato a ser analisado é o dos últimos cinco anos, ainda que a relação tenha durado mais; já no caso da indenização de 1/12, o espaço temporal do contrato a ser analisado para descobrir o valor da indenização é ilimitado.[4] Isso, contudo, se dá por uma cirúrgica distinção feita pela jurisprudência do STJ: o direito de 1/12, ao contrário das outras eventuais indenizações, não surge mês a mês; pelo contrário, surge com a resilição unilateral, de forma que o cálculo indenizatório observará as comissões recebidas mensalmente, não como direitos indenizatórios em si considerados, mas, por outro lado, como base de cálculo de uma resilição imotivada promovida pela empresa representada.

Dessa forma, fica claro que não há uma duplicidade de prescrições, já que, tanto no caso do 1/12, como no caso de outras cobranças, o prazo aplicável é o do art. 44, parágrafo único da Lei 4.886/65. No primeiro caso, o suporte fático é a resilição unilateral; no segundo, são os danos ocorridos mês a mês. Em ambos os casos, aplica-se o prazo prescricional do art. 44, parágrafo único.

Embora a discussão esteja consideravelmente consolidada no STJ, é sempre digno de valor revisitá-la e explicá-la. Primeiro, porque o rigor e a correção da construção servem de parâmetro para a jurisprudência; segundo — e considerando a dificuldade interpretativa que a tênue distinção pode ocasionar — porque não raro alguns Tribunais acabam por confundi-la, como, por exemplo, situações em que a “imprescritibilidade” é aplicada não ao 1/12, mas a cobrança de direitos outros como a cobrança de comissões.[5]

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II—Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).