A posição da culpabilidade no sistema penal brasileiro: desafios e problemas

A culpabilidade pertence ao conceito de crime, este que é o resultado de uma conduta típica e antijurídica. Ela, na sua essência, é constituída por três elementos normativos os quais são apontados por Hans Welzel, que ensina aos estudiosos da criminologia, grande contribuição ao promover a reestruturação dos elementos da teoria do delito.

Na relação jurídica o autor deve figurar como componente, o que mistura os elementos do fato e os elementos do autor, acarretando em uma culpabilidade que deixa de ser matéria relativa a própria conduta para se pautar por um juízo de reprovação, confundindo as esferas penal e processual, o que certamente produz reflexos na edificação da teoria do delito, gerando a grande discussão da culpabilidade de fato e culpabilidade do autor (direito penal do inimigo) [2].

Para Roxin, surge uma solução a partir da chamada acessibilidade normativa: o agente é culpado quando, em virtude de sua constituição psíquica e mental, estava, no momento do fato, em condições de atender à exortação ou ao apelo da norma. Com isso, cria o conceito da responsabilidade penal, o qual afasta a culpabilidade da visão de fundamento, e aproxima de uma visão delimitadora da pena [3].

Atualmente tem-se que o conceito de culpabilidade consolida-se em duas máximas: ora como fundamento ou delimitador da pena, ora como juízo de reprovação.

A natureza pessoal e a subjetividade da responsabilidade penal são conteúdos do principio básico da culpabilidade, não o seu rótulo. Esse princípio é norteador do conceito analítico de crime, habilitador e limitador da pena para o sujeito do injusto, não podendo ser descartáveis. Quando se habilita o poder punitivo a partir de uma consideração moral sobre o sujeito se está, na verdade, penalizando o ser, praticando uma culpabilização do autor não muito diferente daquela baseada na periculosidade [4].

A Constituição Federal estipula critérios limitadores da intervenção penal tais como a necessidade, intervenção mínima, idoneidade e proporcionalidade. Não se deve funcionalizar o conceito de culpabilidade, prendendo a finalidade da pena ou qualquer outra externa, sob pena de estar ausente a legitimidade da sua própria estrutura. Partindo dessa premissa, importante ressaltar que ao analisarmos a culpabilidade, emitimos um juízo de valor, o qual não se confunde com juízo de reprovação, prescindindo da decisão acerca do poder agir de outro modo e do eterno debate da liberdade de vontade. Importante ressaltar que esse juízo de reprovação tentou ser desvencilhado de seu conteúdo moral. Hassemer chegou a falar numa "reprovação forense", embora, tenha concebido uma pena sem reprovação na substituição da culpabilidade por uma responsabilidade ancorada nos limites da proporcionalidade [5].

Tradicionalmente, após longa evolução, deve-se avaliar às soluções da ordem jurídica no que toca à delimitação da incidência das normas criminalizadoras, tendo-se a culpabilidade como qualidade da conduta, necessariamente associada ao injusto penal. Não se pode permitir que haja a inserção na culpabilidade, como último degrau de contenção do poder punitivo, e dos princípios constitucionais tais como a presunção de inocência. A culpabilidade deve ser integrada por todos esses princípios, assegurando a ordem jurídica democrática.