Inquérito nº 4.875 e o princípio acusatório material

Recentemente, a ministra Rosa Weber, no âmbito do Inquérito nº 4.875, negou pedido de arquivamento da investigação formulado pelo Procurador-Geral da República, devolvendo os autos para as providências cabíveis.

Essa decisão merece algumas considerações.

O pedido de arquivamento, em qualquer outra esfera ministerial, é submetido a uma instância revisional dentro do Ministério Público, nos termos do artigo 28 do Código de Processo Penal. A redação anterior do referido dispositivo estabelecia que o juiz, discordando do pedido de arquivamento do Ministério Público, poderia submeter o pleito ao órgão revisional do Parquet. Este órgão, em ambos os casos, poderá concordar com o arquivamento ou designar outro membro ministerial para dar continuidade à persecução penal, independente do fundamento do arquivamento, que poderá gerar coisa julgada formal (ex: insuficiência probatória) ou coisa julgada material (ex: atipicidade).

Ocorre que, no caso do Procurador-Geral da República, o artigo 62, inciso IV da Lei Complementar nº 75/93 estabelece que compete à Câmara de Coordenação Revisão "manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral". Ou seja, as decisões de arquivamento de inquérito do Procurador-Geral da República serão submetidas à homologação do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, a depender do caso, porém não estarão sujeitas a revisão.

 A decisão final sobre o andamento da investigação criminal ocorre no âmbito do Ministério Público, por meio de um órgão de revisão ou pelo próprio Procurador-Geral da República, em decorrência da estrutura processual acusatória material adotada no Brasil.

O princípio acusatório, alicerce do sistema acusatório, sustenta-se em uma estrutura processual baseada na diferenciação entre o criador (acusador) e a criação (acusação) [1]. Esse princípio pode ser enquadrado como formal ou material. Em ambas as espécies há a diferenciação entre o acusador e o julgador (elemento acusador — criador), divergindo, porém, no elemento criação (acusação).  O princípio acusatório será material "sempre que não houver qualquer espécie de interferência judicial na atividade para que a ação penal seja oferecida, ou então para que ela tenha o conteúdo que o juiz entenda correto" [2]. Por outro lado, o princípio acusatório, sob uma perspectiva formal, é "decorrente de uma clara preocupação do julgador com a existência ou conteúdo de uma acusação no processo, ao invés de primar pela independência do julgador frente ao Poder Judiciário" [3]. No princípio acusatório formal, há vinculação entre o órgão de acusação e o julgador, ocorrendo separação apenas sobre o aspecto material.

Quando a decisão final sobre o arquivamento de uma investigação, como aconteceu no Inquérito nº 4875, sai do âmbito do Ministério Público e passa para o Poder Judiciário há uma clara violação ao princípio acusatório sob a perspectiva material, pois ocasiona uma vinculação entre o criador (acusador) e a criação (acusação). Esta (criação — acusação) passa a ser do julgador (Judiciário), não do Ministério Público, visto que ocorre a imposição da continuidade da investigação e/ou da interposição de uma ação penal. O julgador, ao determinar a continuidade da persecução, sob o argumento de que está preocupado com a existência ou o conteúdo da acusação, atua em consonância com o princípio acusatório apenas sob o aspecto formal, mesmo que ocorra a apresentação de ação penal pelo Ministério Público. O verdadeiro acusador, em tal situação, é o juízo.

 Além disso, não se pode olvidar que o Ministério Público possui a atribuição constitucional de ofertar a ação penal, porém não se trata de uma atribuição exclusiva, em virtude, por exemplo, de existir a ação penal privada subsidiária da pública. A única atribuição do Ministério Público que é verdadeiramente exclusiva é a de não denunciar, que ocorre por meio da promoção do arquivamento.

Desse modo, do poder exclusivo de não denuncia decorre, também como exclusividade, o poder de arquivamento da investigação. Essa conclusão é resultante da teoria dos poderes implícitos, surgida em 1819, no caso MsCulloch v. Maryland. Na ocasião, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que a Constituição, ao atribuir determinados poderes a um órgão, está também conferindo-lhe os meios para o exercício. Ou seja, se a Constituição atribui exclusivamente ao Ministério Público o poder de não denunciar, o meio de operacionalizar esse poder, o arquivamento, também será exclusivo.

Na decisão proferida no Inquérito nº 4.875, que negou o arquivamento da investigação, utilizou-se, como principal argumento, que o enquadramento da situação em apuração como atípica, posição que a julgadora não concordou, geraria coisa julgada material e, desse modo, cabe ao Poder Judiciário realizar a interpretação final sobre uma subsunção normativa (e não ao Ministério Público), em razão de ser uma hipótese equiparada à absolvição sumária, não podendo mais, por conseguinte, ser questionada.

De fato, cabe ao Poder Judiciário a interpretação final sobre uma subsunção normativa. Se a promoção de arquivamento não decorre do Procurador-Geral da República, a investigação será enviada para o órgão de revisão que, concordando, designará outro membro ministerial para continuar a persecução. Concordando, não poderá impor interpretação diversa ao Judiciário, que ocasionaria coisa julgada material, porém poderá manter o arquivamento sob a perspectiva formal.

Caso envolva o Procurador-Geral da República, não há a possibilidade de o caso ser enviado para um órgão (que não existe) de revisão. Desse modo, a Ministra-Relatora poderia ter se negado a arquivar a investigação por atipicidade (coisa julgada material), mas não poderia ter se negado a arquivar o caso, ocorrendo nesta situação apenas coisa julgada formal, ou seja, haveria a possibilidade de o caso ser reaberto pelo Procurador-Geral da República (o atual ou outro), se não estiver prescrito e surgirem novos elementos. Entendimento em sentido diverso resulta no seguinte questionamento: o Procurador-Geral da República será obrigado a dar sequência à persecução penal? Se isso acontecer, estará configurada a violação ao princípio acusatório sob a perspectiva material, pois, mesmo ocorrendo uma sequência persecutória de estrutura acusatória (acusador — Ministério Público; julgador — Judiciário), o princípio acusatório em si só estará sendo respeitado sob o aspecto formal, visto que o conteúdo da acusação foi fixado pelo julgador.