Panorama atual sobre a exigência de vacinação dos empregados

Um dos assuntos mais comentados recentemente no Direito do Trabalho gira em torno da obrigatoriedade dos empregados se vacinarem contra Covid-19 e, em caso de recusa injustificada, quais são as atitudes que podem ser tomadas pelas empresas. Afinal, a empresa pode exigir que seus funcionários tomem a vacina contra a Covid-19?

Primeiramente, vale destacar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento ocorrido nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587, decidiu pela constitucionalidade da vacinação compulsória contra a Covid-19, sopesando que embora a Constituição Federal proteja o direito de cada cidadão de manter suas convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais, os direitos da sociedade devem prevalecer sobre os direitos individuais. Não obstante, por vacinação compulsória não deve ser entendido vacinação forçada, uma vez que a coercitividade é efetivada por meio de medidas indiretas, as quais dependem de legislação específica, que poderá ser de competência da união, estados ou municípios.

Todavia, ainda que a vacinação compulsória tenha sido declarada constitucional pelo STF, as empresas devem se cercar de cautelas antes de exigir que seus empregados tomem a vacina e realizem a comprovação da imunização perante seu empregador.

A ausência de uma legislação específica deixa o tema à mercê da interpretação jurídica e gera dúvida para as empresas que, de um lado possuem a obrigação de manter um meio ambiente de trabalho seguro para os seus empregados e, de outro, deparam-se com a recusa injustificada de determinados empregados em se imunizar contra a Covid-19, aumentando o risco de transmissão da doença no ambiente laboral.

Nesse cenário, necessária a análise das decisões já existentes sobre o tema e, inclusive, as práticas que já adotadas por alguns órgãos públicos brasileiros.

No âmbito da jurisprudência trabalhista, merece destaque decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em 19 de julho deste ano, na qual o entendimento foi o de que "(…) é público e notório que a Organização Mundial de Saúde tem afirmado e reiterado que para conter a propagação do vírus e evitar a propagação de novas cepas e variantes ainda mais contagiosas, é necessária a adoção de diversas medidas práticas concomitantes, tais como: o distanciamento social, a higienização das mãos e superfícies com sabonete ou álcool em gel, o uso correto de máscaras de proteção, e principalmente a vacinação em massa da população, no intuito de atingir a chamada "imunidade de rebanho". Ressalte-se que tais medidas têm sido adotadas por diversos países que estão conseguindo bons resultados na diminuição do número de contágios, internações e óbitos, sendo relevante pontuar que a vacinação se constitui como medida urgente que visa proteger a população e, por conseguinte, assegurar o retorno das atividades comerciais, o desenvolvimento da economia, e a reabertura das vagas de emprego".

Já no que se refere às práticas adotadas pelo poder público, temos alguns exemplos que podem nortear as ações das empresas, sendo eles:

1) Decreto nº 60.442/2021, por meio do qual a prefeitura de São Paulo tornou obrigatória a vacinação contra Covid-19 para os servidores e funcionários públicos municipais da Administração direta, indireta, autarquias e fundações. A recusa, sem justa causa médica, será considerada falta grave e poderá resultar em punições previstas na Lei nº 8.989/79 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo), bem como na própria CLT. O dispositivo estabelece expressamente que, para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, "poderão ser adotadas medidas como isolamento, quarentena e determinação de realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coletas de amostras clínicas e vacinação e outras medidas profiláticas".

2) Portaria nº 9.998/21 do Tribunal de Justiça de São Paulo, que determinou a exigência do comprovante de vacinação contra a Covid-19 para ingresso aos prédios do tribunal. A vacinação a ser comprovada corresponde a, pelo menos, uma dose, observado o cronograma vacinal instituído pelos órgãos competentes.

Já algumas empresas, como o Twitter, anunciaram publicamente que "para a segurança de nossos funcionários, quem desejar retornar aos nossos escritórios deve estar vacinado e apresentar comprovante de vacinação".

De plano, alerta-se que a empresa sempre deve verificar se existe uma justificativa médica para a recusa à vacinação. Caso não exista e sendo determinado o retorno presencial do empregado ao local de trabalho (ainda que de forma híbrida, junto ao modelo de trabalho à distância, o que tem se mostrado como uma tendência entre as empresas), a exigência da vacinação é medida que reputamos razoável no atual contexto.

Para tanto, a recomendação é para que as empresas divulguem de forma ampla a questão da vacinação para todos os seus empregados, por meio de ações educativas e, especialmente, comunicados e procedimentos internos que abordem o tema, sempre ressaltando o bem coletivo almejado ao se exigir a vacinação por todos os empregados. Somente se mantida a recusa injustificada e após a reiteração das comunicações aos empregados que não aceitem a vacinação, a aplicação de medidas disciplinares, entre elas a demissão por justa causa do empregado, será a alternativa existente.

De outro lado, havendo recusa justificada ou mesmo receios manifestados por determinado empregado no tocante à vacina, em se tratando de posição cujo trabalho possa ser mantido no sistema de home office, poderão surgir questionamentos relacionados à necessidade real da vacinação como condição para o retorno ao trabalho presencial.

Por fim, a depender do grau de exigência de informações pela empresa, especialmente quando os empregados são demandados a enviar cópias dos seus comprovantes de vacinação, os aspectos relacionados à Lei Geral de Proteção de Dados não devem ser esquecidos, com a consequente formalização do consentimento por parte do titular dos dados para a divulgação e tratamento das informações por seu empregador.