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Nova Lei de Improbidade Administrativa separa o joio do trigo

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Recentemente seguiu para sanção presidencial o projeto de lei, aprovado pelo Congresso Nacional, que modifica substancialmente a Lei 8429/90, conhecida como a Lei de Improbidade Administrativa. As alterações têm causado importantes discussões no mundo jurídico e, também, na mídia. Uma das mais sensíveis foi a exclusão do ato culposo do agente público que cause prejuízo ao erário como ato de improbidade administrativa.

Nos termos do artigo 37, §4º, da Constituição Federal e da Lei nº 8.429/1992, qualquer agente público, de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios pode ser punido com a pena de perda do cargo que ocupa pela prática de atos de improbidade administrativa. Mas o que vem a ser um ato de improbidade?

O ministro Napoleão Nunes Maia, do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de um agravo em recurso especial, afirmou que: "A Lei de Improbidade Administrativa, como todos sabemos, nasceu com a finalidade de combater e sancionar as condutas dos agentes de atos que afetem a moralidade e maltratem a coisa pública; os seus comandos, todavia, são bastante abertos, havendo, portanto, a necessidade de utilizá-la com certa prudência, a fim de que o próprio instrumento jurídico não seja enfraquecido e se torne impotente, vulgarizando-se pelo excesso de sua utilização ou, até mesmo, que seja utilizado como mero mecanismo de repercussão nos elementos de disputa e competição eleitoral, por exemplo".

Conforme preleciona o ministro Garcia Vieira (REsp 213.994), a Lei de Improbidade "alcança o administrador desonesto, não o inábil"

O artigo 10 da Lei de Improbidade, com a redação atual, aponta a possibilidade do reconhecimento de ato de improbidade quando o agente público causa dano ao erário culposamente, ou seja, quando não age com a intenção de causar o dano, mas por negligência, imprudência ou imperícia grave causa um prejuízo ao ente público. Seguindo a atual legislação, temos a figura do "desonesto por culpa".

O ministro Napoleão Nunes Maia, antes mesmo do início da tramitação do projeto de lei, já sinaliza sua preocupação em relação à imputação de ato de improbidade por culpa do agente público, senão vejamos: "O elemento subjetivo (dolo ou culpa) exigido para a configuração dos atos de improbidade traz à discussão a proposição dilemática de saber se o cometimento culposo dessa infração administrativa é (ou não) idêntico, similar ou igual ao cometimento doloso e, portanto, passíveis ambos da mesma sanção"

Com efeito, em boa hora o novo texto exclui a imputação de ato de improbidade por culpa do agente público. Não se pode olvidar que improbidade administrativa é ato de desonestidade do gestor público no trato da coisa pública. Ato de improbidade, por exemplo, é comprar camisinha feminina para fornecer no Sistema Único de Saúde, pagar antecipadamente, saber que a empresa contratada não irá entregar e anuir com isso. 

No entanto, muitos irão pensar que isso resultará em impunidade para o mau gestor ou para gestor incompetente. Não é verdade! O gestor que agir de forma imprudente ou negligente na condução da coisa pública e causar prejuízo deverá ser responsabilizado civilmente, devendo reparar o dano causado, mas não sofrerá as graves sanções da Lei de Improbidade Administrativa, que devem ficar reservadas, exclusivamente, para o agente que deliberadamente causar prejuízo aos cofres públicos. 

Dessa forma, a alteração legislativa não gerará impunidade para o gestor público desonesto, mas, sim, deixar de "medir com a mesma régua" o agente negligente, imprudente ou imperito que causa prejuízo aos cofres públicos com a sua falta de cuidado. Repito, isso não importará na ausência de punição, pois o gestor poderá ser acionado em uma ação civil de reparação de dano, mas não as sanções de perda do cargo ou função pública, impossibilidade de contratar com a administração por um período etc. 

Cumpre destacar, por oportuno, que a ofensa ao artigo 10 da Lei de Improbidade impõe hoje ao gestor público que age com dolo ou com culpa a mesma penalidade, ou seja, impõe indistintamente as sanções do artigo 12, II, da LIA, que importam em severas restrições ao causador do dano, consoante se depreende do texto legal em vigor: "II na hipótese do artigo 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos".

Diversamente do que apontam os cavaleiros do apocalipse, nesse ponto específico da alteração da Lei de Improbidade não se vislumbra retrocesso ou causa de impunidade, mas, sim, uma correção de curso. Ou vocês acham razoável e proporcional tratar de forma igual o gestor desonesto e o descuidado?

Não há como finalizar sem relembrar saudoso Hely Lopes Meirelles: "Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima".




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 é advogado, Latin Legum Magister (LL.M) em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ensino e Pesquisa (IDP), especialista em Blanqueo de Capitales pela Universidade de Salamanca e professor convidado da Escola Paulista de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 17 de outubro de 2021, 7h13

Comentários de leitores

1 comentário

Generalidade

Marco A. Kamachi (Advogado Autônomo)

Com o devido respeito e licença, o articulista, em meu entender, pecou pela mesma generalidade com que busca justificar a supressão da modalidade culposa na reforma da Lei de Improbidade. Se é certo que a culpa em seu sentido estrito não pode ser refém de mera equiparação com o ímprobo doloso, já que constituída por elemento anímico notadamente diverso, de outro lado igualmente não pode ser menosprezada na construção do conceito de improbidade. A culpa, em suas diversas matizes, pode atingir níveis os quais, a depender do resultado de uma prognose póstuma, é capaz sim de deflagrar a constatação de uma imoralidade qualificada, ensejando a punição por improbidade. Em se tratando de esfera pública, administração de coisa alheia, portanto, é razoável que a construção da moral interna do locus público seja mais exigente com relação a comportamentos que, senão dolosos, propiciam gravames tão ou mais severos ao erário público. Trata-se de uma exigência de qualificação do agente que ingressa nos quadros da administração, esta abalroada pela noção comum de ineficiência e alto custo operacional. Ora, na onda da Análise Econômica do Direito não se pode contentar com agentes que meramente se afastam da causalidade dolosa, deixando carente de normatização, considerada esta como estímulo ao dever ser, uma miríade de condutas gravosas que apenas diferem, em termos de subjetividade e para os devidos fins, da intensidade com que se dirige a ação contra o patrimônio público. Novamente, não estamos no campo da gerência particular onde a responsabilidade é guiada pela autonomia da vontade e da liberdade contratual, onde a culpa, em compasso ao dolo, reflete seus efeitos de maneira mais ou menos uniforme e individulizad

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