Créditos presumidos de ICMS na base de IRPJ e CSLL: uma questão processual

Há decisões dos tribunais superiores que causam certa perplexidade. Um exemplo atual é a questão da inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Inobstante o reconhecimento da natureza infraconstitucional da matéria, o Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência (EResp) nº 1.517.492/PR, julgado em 1º/2/2018 (posteriormente ao julgamento do STF, portanto), fixou o entendimento de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando violação ao princípio federativo, à imunidade tributária recíproca, à isonomia e, até mesmo, à dignidade da pessoa humana.

Como se vê, os argumentos utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça para afastar a tributação foram de caráter exclusivamente constitucionais [2].

Não bastasse, posteriormente ao julgamento do citado EResp, entrou em vigor a LC 160/2017, a qual pôs uma pá de cal na principal questão alvo de embates entre Fisco e contribuintes, qual seja, a correta classificação dos créditos presumidos de ICMS; se subvenção de custeio (tese da Fazenda Nacional e de que decorre a ausência de isenção dessas receitas ao IRPJ e à CSLL) ou subvenção de investimento (tese dos contribuintes, do que decorreria a inequívoca isenção, por força do artigo 30 da Lei 12.973/14).

Com efeito, o artigo 9º da LC 160/2017 acresceu os parágrafos 4º e 5º ao artigo 30 da Lei 12.973/14, classificando, expressamente, os benefícios fiscais de ICMS como subvenções de investimento, de modo que, se atendidas as condições previstas no artigo 30 e respectivos parágrafos da Lei 12.973/14, poderá o valor do benefício fiscal ser excluído das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Vale dizer, embora o Poder Legislativo tenha declarado — e aqui, da mesma forma que o Superior Tribunal de Justiça — que o IRPJ e a CSLL não incidem sobre os créditos presumidos de ICMS, prescreveu que tal ocorre em virtude da natureza jurídica da benesse, qual seja, de "subvenção de investimento", de tal sorte que, para a obtenção do favor fiscal, os contribuintes devem atender aos critérios legais, em especial (mas não exclusivamente), a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, o registro contábil do impacto positivo em reserva de incentivos fiscais (artigo 195-A da Lei 6.404/76) e a não inclusão dos valores na base de cálculo dos dividendos obrigatórios a distribuir.

Nada obstante, instado a manifestar-se acerca do advento da nova legislação, o Superior Tribunal de Justiça considerou como "irrelevantes" as disposições legais contidas nos §§4º e 5º do artigo 30 da Lei nº 12.973/14, inseridas pela LC 160/2017, utilizando o mesmo fundamento de ofensa ao princípio federativo.

Entendeu o Tribunal da Cidadania "que a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo" [3].

Deixando de lado os desacertos meritórios da decisão (que não são poucos, com as devidas vênias), o foco deste artigo é evidenciar o equívoco processual que tem inviabilizado o exercício da plenitude de defesa por um dos sujeitos processuais nestas demandas multiplicativas.

Com efeito, a "constitucionalização" da questão pelo STJ após o Supremo ter afirmado a natureza infraconstitucional da controvérsia está impedindo a dialética quanto aos argumentos constitucionais lançados pelo Superior Tribunal de Justiça, os quais, na ocasião da consolidação do indigitado precedente, não foram levados pela Fazenda Nacional em respeito à técnica, às leis processuais, à Constituição e à jurisprudência pacífica daquela corte, no sentido de que "transborda os lindes específicos do recurso especial", argumentação dessa natureza. 

Aliás, a Fazenda Nacional embargou de declaração o acórdão do multicitado EREsp e, na ementa do recurso integrativo, que não foi provido, fez-se constar que "não compete a esta Corte Superior a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, ex vi artigo 102, III, da Constituição da República".

Nada mais contraditório.

Nessa toada, eis o estado da arte da questão controvertida nos tribunais: a) os Tribunais Regionais Federais estão replicando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado no EREsp 1.517.492/PR, para julgar as causas favoravelmente aos contribuintes na origem. Contra os acórdãos, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial e extraordinário. Os primeiros são inadmitidos pelo óbice da Súmula 83/STJ; os segundos têm seguimento negado com base no artigo 1.030, I, "a", do CPC; b) perante o Superior Tribunal de Justiça, os recursos extraordinários interpostos pela Fazenda Nacional contra os acórdãos proferidos em agravos em recurso especial têm seguimento obstado pela presidência (artigo 1.030, I, "a", do CPC), mesma sorte dos agravos internos (artigo 1.030, §2º, do CPC), no âmbito da Corte Especial, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.052.277/SC, decidiu que a matéria teria natureza infraconstitucional; c) No âmbito do Supremo Tribunal Federal, os agravos fazendários interpostos contra decisões que deixam de aplicar o Tema 957 e dão trânsito aos recursos estão sendo improvidos, com base na ausência de repercussão geral marcada no citado recurso extraordinário.

Nesse contexto, a única via que resta é o ajuizamento de reclamações, perante o Supremo Tribunal Federal, em face dos acórdãos do STJ que replicam a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade da inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em especial, pela "irrelevância" pronunciada ao artigo 30 e respetivos parágrafos da Lei 12.973/14, inegavelmente, afastados por órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, em violação ao artigo 97 da CF/88 e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, o que tem sido feito, à exemplo das reclamações nsº 47842 e 49246, ainda pendentes de julgamento, respectivamente, de relatoria da ministra Carmen Lúcia e ministro Edson Fachin.

De se ver, que o caso se assemelha ao imbróglio jurídico reconhecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 482.090/SP, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que afastou a incidência da Lei Complementar nº 118/05, sem a observância da cláusula de reserva de plenário.

Lá, como aqui, a Fazenda Nacional apoiava sua tese na literalidade de norma legal em tudo relevante ao deslinde da controvérsia, que possuía eficácia retroativa expressa e que foi reputada, por órgão fracionário do STJ, sem importância (desconsiderada) para a solução de um caso concreto julgado já na sua vigência (artigos 3º e 4º da LC 118/05).

O fato inquestionável é que o Superior Tribunal de Justiça não analisou o artigo 30 da Lei nº 12.973/14, com a nova redação decorrente do advento da Lei Complementar 160/2017, seja pelo viés da sua interpretação e aplicação ou, ainda, pela sua (in)constitucionalidade.

Também chama atenção o fato de que, posteriormente ao Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a natureza infraconstitucional da controvérsia e negado a repercussão geral, o Superior Tribunal de Justiça tenha decido o mesmo tema com fundamentos exclusivamente constitucionais.

Ora, tivesse o Superior Tribunal de Justiça instaurado o necessário incidente de arguição de inconstitucionalidade, a ser julgado pela Corte Especial, e tivesse o órgão competente chegado à conclusão da inconstitucionalidade dos dispositivos legais pertinentes, seria indiscutivelmente cabível o recurso extraordinário, a despeito da negativa de repercussão geral anterior, porquanto o artigo 1.035, §3º, inciso III, do CPC, marca a presunção absoluta de repercussão geral de recurso que impugne acórdão que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de lei federal, como ocorreu, por exemplo, no RE nº 1.063.187, Tema 962 de repercussão geral.

Assim, se os recursos extraordinários da Fazenda Nacional seriam cabíveis na hipótese de o STJ ter adotado o procedimento correto para julgar a causa, com mais razão devem ser admitidos na circunstância atual, de inobservância à processualística. 

Em suma, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal precisam revisitar a questão. Ademais, o embaraçoso quadro processual vigente contribui para a proliferação de teses "filhotes", como já vem ocorrendo.