Um, dois, três, 'pim': a palavra que o Ministério Público não pode falar

Anos atrás, nas tardes de domingo, Silvio Santos circulava em seu auditório selecionando participantes para o "jogo do pim". A pessoa devia contar até um determinado número, trocando o algarismo quatro e seus múltiplos pela palavra "pim". Explorando alguns vieses da nossa arquitetura cerebral, especialmente a afoiteza daquilo que Daniel Kahneman chama de Sistema 1 [1], fatalmente vinham os erros e as gargalhadas da plateia.

Desde o início da operação "lava jato", em 2014, um E.T. que aparecesse no Brasil — e milagrosamente pudesse compreender nosso idioma e tivesse interesse por notícias político-policiais — teria uma única certeza: tudo girava em torno de esquemas de corrupção organizados com o intuito de perpetuar grupos políticos no poder, mediante o afluxo de recursos financeiros — contabilizados ou não — para campanhas eleitorais.

Esse mesmo alienígena, curioso para compreender as tecnicalidades do Direito terrestre, poderia buscar as denúncias oferecidas na 13ª Vara Federal de Curitiba e ali se depararia com um fato insólito: apesar de toda narrativa verter para a sinopse do parágrafo anterior, ela parecia incompleta. Faltava algo que fechasse o ciclo. Tínhamos uma narrativa interrompida pelo receio da palavra-tabu: eleitoralidade.

Narravam-se os acordos, os contratos obtidos fraudulentamente, a entrega de recursos financeiros a agentes públicos… E a história era bruscamente paralisada. Para qual finalidade se destinava o dinheiro? O que pretendiam aquelas pessoas concertadas em torno da prática de atos ilegais? Como a perpetuação no poder poderia ser possível em uma democracia eleitoral?

A resposta, obviamente, passava pelas eleições. Pelo deságue de recursos em campanhas eleitorais, oferecendo desproporcional vantagem aos beneficiários. Se não estávamos — ao menos naquele período histórico — a cogitar de um golpe, a perenização de grupos políticos no poder somente pode se dar com a vitória eleitoral.

A não ser que nosso forasteiro estendesse sua curiosidade para o Direito Eleitoral e para o Direito Processual Penal, ele ficaria sem compreender por qual razão o Ministério Público abstinha-se de concluir suas narrativas.

Isso porque é da conjunção do que dispõem o artigo 78, IV, do Código de Processo Penal [2] e o artigo 35, II, do Código Eleitoral [3], que se deduz a opção legislativa pela atração, para a Justiça especializada — no caso, a Justiça Eleitoral —, dos crimes comuns conexos aos eleitorais.

Com essa informação o enigma se resolvia. O Ministério Público Federal e a 13ª Vara Federal de Curitiba, em concerto de ações — como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal —, agiam estrategicamente para evitar que as investigações e ações penais fossem deslocadas de sua órbita de controle, sendo remetidas à Justiça Eleitoral.

Em outras palavras, se a narrativa se completasse e o órgão de acusação dissesse a que se destinavam aqueles recursos e por quais meios se buscaria perpetuar grupos políticos no poder, surgiria daquele conjunto fático um elemento inescapável de eleitoralidade.

Como se sabe, a contabilidade paralela de campanhas — vulgo caixa dois — passou nos anos recentes a ser tida como conduta típica à luz do que prevê o artigo 350 do Código Eleitoral [4], a falsidade ideológica para fins eleitorais, uma vez que aqueles que têm o dever de prestar contas de campanha — candidatos e seus administradores financeiros — omitiriam recursos recebidos ilicitamente ou mascarariam sua natureza ilegal.

Assim, se nas investigações criminais ou na narrativa vertida na denúncia fosse possível perceber — pelo conjunto dos fatos — que havia ao menos em tese a possibilidade de identificação do crime eleitoral, seria necessário remeter integralmente o conjunto à Justiça Eleitoral.

Por longos anos o STF, não por falta de insurgência dos acusados, olhou de lado para a questão e preservou a competência da 13ª Vara Federal de Curitiba, topando participar daquele "jogo do pim".

Apenas em 2019, ao julgar o 4º Agravo Regimental no Inquérito 4.435/DF — afetado ao Plenário —, o STF resolveu lidar com a incongruência das narrativas interrompidas e, por maioria, confirmar sua histórica jurisprudência que prestigiava a competência da Justiça Eleitoral. Não deveria ser uma surpresa, vez que o tema, ao menos desde 1978, nunca recebera tratamento diverso [5].

Diante das explicações e com a decisão do órgão máximo de jurisdição desse estranho país terráqueo, nosso amigo só poderia concluir que a questão estava resolvida. Inquéritos e ações penais seriam deslocados para a Justiça Eleitoral e, como naqueles exercícios escolares em que se preenchia as lacunas faltantes do texto, as narrativas seriam completadas para destacar o elemento de eleitoralidade inerente a elas.

Não foi bem assim. Nosso ingênuo visitante desconhecia a resistência de parte do Ministério Público em dar cumprimento às decisões do STF, eminentemente por entenderem — nada obstante o direito constitucional ao juiz natural — que as investigações e demandas teriam melhor chance de êxito se processadas perante a Justiça Federal.

As estratégias de resistência têm se mostrado variadas, todas confluindo para minar o devido processo legal e o direito que cada acusado tem de ser processado perante o órgão judicial previamente determinado por lei.

Há casos em que, ao receber o inquérito ou ação penal por determinação do STF ou do STJ, o Ministério Público Eleitoral simplesmente arquiva — sem promover qualquer diligência — a parte da narrativa relativa à falsidade ideológica eleitoral. Ausente, assim, crime eleitoral a atrair a competência para a justiça especializada, remete de volta a batata quente à Justiça Federal.

Em outras situações a criatividade é ainda maior. Decalca-se do conjunto fático a possível prática de falsidade ideológica eleitoral, instaurando-se inquérito policial eleitoral, mas afirma-se que as investigações relativas aos demais crimes — em regra, corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro e organização criminosa —, em estágio mais avançado, devem retornar à Justiça Federal para processamento autônomo.

Uma terceira estratégia, mais ao gosto dos que só querem mesmo livrar-se do excesso de trabalho, é deixar o inquérito repousando nas prateleiras até que sobrevenha a prescrição em abstrato do crime do artigo 350 do Código Eleitoral, reconhecendo posteriormente tal situação e rebatendo com isso a peteca de volta à Justiça Federal, pois os crimes comuns, com penas maiores, ainda poderiam ser objeto de persecução.

Por um caminho ou outro o que se vê é a ilegal e inescusável resistência de parte do Ministério Público em dar cumprimento à decisão do STF. Uma fraude de etiquetas, para usar uma expressão cara à Corte de Cassação italiana em situação análoga [6].

Não sem razão, desse modo, merece elogio a recente decisão do ministro Gilmar Mendes na Reclamação 45.439/RJ [7], de agosto deste ano. Como salientou-se ali com precisão, o que o Ministério Público — ou a parte dele que age ilegalmente nessa resistência — busca fazer é um verdadeiro bypass, um atalho, uma fuga.

Não convence o argumento em sentido contrário, de que a titularidade da ação penal sendo do Ministério Público, haveria discricionariedade quanto à capitulação dos fatos que chegam ao seu conhecimento. Como bem se pontuou na decisão:

"É por isso que não se deve atribuir caráter absoluto ou ilimitado ao princípio da independência funcional do Ministério Público. O Parquet também está vinculado às decisões proferidas por esta Corte. O sistema de checks and balances, estabelecido pela Constituição, demanda o controle da atuação e dos desvios de todos os órgãos estatais.
Nessa linha, o próprio princípio da legalidade ou da obrigatoriedade do processo penal estabelece ao Parquet o dever de promover as medidas persecutórias cabíveis, sem a utilização de critérios de conveniência e oportunidade".

Explicando de forma mais clara ao nosso atento e confuso viajante espacial, a independência funcional do Ministério Público não lhe dá o direito de, conhecendo fatos que possivelmente constituem um delito, optar por não aprofundar a investigação ou ajuizar uma ação penal, buscando com isso o deslocamento estratégico do processo a outro juiz ou Justiça.

Uma última dúvida talvez ainda pairasse na avantajada cabeça do nosso amigo. Por qual razão o Ministério Público parece não confiar na Justiça Eleitoral?

Os motivos são variados e em sua maioria envergonhados.

Enquanto alguns, estudiosos competentes e de boa-fé [8] [9], sustentam que a organização institucional da Justiça Eleitoral não comporta a complexidade e longa duração das investigações que tratam de crimes como a lavagem de dinheiro e a organização criminosa, outros apenas acham que falta idoneidade e capacidade técnica aos julgadores daquela justiça especializada.

Pode parecer chocante, mas é exatamente isso. Longe das manifestações públicas, o que muitos pensam é que a Justiça Eleitoral, por ter em seus tribunais juízes oriundos da advocacia e que podem seguir com sua profissão no curso da judicatura, não teria a imparcialidade necessária para apreciar e julgar casos envolvendo corrupção e organizações criminosas.

Além da indefensável presunção de vileza dos magistrados, a contradição é tão óbvia que salta aos olhos. Entrega-se a essa mesma Justiça Eleitoral a tutela de um dos mais preciosos valores de nossa sociedade, a democracia, mas ao analisar um caso de corrupção, seria necessário guardar a carteira. Contraditória e ofensiva, mas real e lamentável a opinião nutrida por parcela do Ministério Público.

O argumento sobre a alegada falta de capacidade técnica é ainda mais frágil. Além de ofender todos os magistrados e servidores da Justiça Eleitoral — tidos por incapazes —, faz crer que juízes e servidores das varas especializadas da Justiça Federal e as forças-tarefa do MPF desceram dos céus no sétimo dia conhecendo os meandros das técnicas de investigação de crimes econômicos.

Nada pior para a organização do sistema de Justiça que apenas um órgão detenha o conhecimento técnico necessário para apurar e processar certos delitos. Muito mais vantajoso, para a sociedade, que esse monopólio — não apenas do conhecimento, mas da atenção da imprensa que alimenta egos — seja pulverizado em mais órgãos e instâncias.

Por qualquer ângulo que se analise a questão, a resistência institucional a garantir o direito ao juiz natural é indefensável e ilegal.

Provocada em seus brios e ciosa de sua capacidade técnica e probidade, a Justiça Eleitoral vem se aparelhando para dar cumprimento à determinação do STF. Em maio de 2020, foi aprovada pelo TSE a Resolução 23.618, permitindo a especialização de zonas eleitorais pelos Tribunais Regionais Eleitorais e a designação de "servidores devidamente capacitados e treinados para o desempenho de funções tipicamente jurisdicionais em matéria criminal", com a possibilidade ainda de "criar grupo de assessoramento às zonas eleitorais especializadas e de designar juiz (juízes) auxiliar(es) dentre juízes no exercício da função eleitoral" [10].

Em alguns estados, como São Paulo, a especialização de zonas eleitorais e a estruturação do Ministério Público Eleitoral no modelo de força-tarefa tem permitido à Justiça Eleitoral cumprir com qualidade e presteza sua missão jurisdicional, exemplo que soterra as críticas já tratadas anteriormente.

É necessário que a estratégia de desobediência ao STF aqui narrada, onde quer que ainda esteja vicejando, seja obstaculizada com firmeza pelos Tribunais Regionais Eleitorais, pelo Superior Tribunal de Justiça — ao analisar conflitos de competência — e pelo próprio STF, como feito na reclamação aludida.

A subserviência à lei não é um dever apenas dos cidadãos, mas também de cada membro do Ministério Público, cujas preferências pessoais não podem se sobrepor ao direito constitucional dos acusados e à posição da maioria do STF.