Audiências de custódia no Brasil: estamos trocando seis por meia dúzia?

1) Introdução
Em 2011, com a edição da Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, que alterou o Código de Processo Penal para disciplinar a imposição de medidas cautelares diferentes da prisão preventiva, a imprensa e alguns juristas apressados apavoraram o país com a informação de que centenas de milhares de presos seriam postos em liberdade.

Em 2015, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução 213, estabelecendo regras para a realização das audiências de custódia para os casos de presos em flagrante. Aos poucos, juízes e tribunais fora aderindo à novidade e, mais uma vez, os catastróficos de plantão anunciaram que centenas de milhares de flagranteados seriam postos em liberdade na audiência de custódia e que, com certeza, cometeriam novos crimes quando postos em liberdade. Em 2019, por força da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, a audiência de custódia tornou-se obrigatória em nosso ordenamento processual penal. A previsão de novo armagedon paira no ar: centenas de milhares serão postos em liberdade para a prática de novos crimes e aumento da violência?

Retornando um pouco, anedota ou verdade, conta-se que na Copa do Mundo de 1958 o técnico Vicente Feola, de prancheta na mão, traçou uma jogada infalível, que resultaria no gol da seleção brasileira. Garrincha, então, perguntou ao técnico: professor, já está tudo combinado com os russos?

2) Audiências de custódia
A implantação da obrigatoriedade da audiência de custódia no ordenamento processual penal do Brasil se deu através da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que alterou a redação do artigo 310 do Código de Processo Penal, estabelecendo o prazo de 24 horas, após receber o auto de prisão em flagrante, para a realização da audiência de custódia, com a presença do acusado, de advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e representante do Ministério Público.

Nessa audiência, o juiz deverá decidir, fundamentadamente, se relaxa a prisão, se a converte em preventiva (caso presentes os requisitos legais) ou se concede a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Antes disso, em 2015, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou e Resolução nº 213 e determinou, em seu artigo 1º, "que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão".

Tem-se, portanto, que a obrigatoriedade das audiências de custódia está definitivamente inserida no ordenamento brasileiro e seu descumprimento não poderá ser relativizado ou mitigado. Não é mais faculdade do juiz, mas direito da pessoa presa em flagrante ou por mandado judicial.

Os primeiros números têm indicado que em torno de 50% dos presos em flagrante, uns estados menos e outros mais, são postos em liberdade por ocasião da audiência de custódia. É um dado significativo, mas ainda é pouco tempo para se ter mais certezas acerca do impacto dessas audiências na redução da população carcerária, principalmente de presos provisórios.

Sem qualquer dúvida, no entanto, do reconhecimento do grande avanço da legislação brasileira na implantação da obrigatoriedade da realização da audiência de custódia, em respeito ao princípio da liberdade, presunção da inocência e, sobretudo, da garantia da integridade física e psíquica das pessoas presas.

3) Presos provisórios e definitivos no Brasil
Segundo relato do Conselho Nacional de Justiça, desde 2015, o número de presos provisórios no Brasil teria diminuído em 10% em consequência da implantação das audiências de custódia, quando da publicação da Resolução nº 213/2015.

"Em 24 de fevereiro de 2015, as audiências de custódia eram iniciadas no país em projeto coordenado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) com ampla adesão de todos os estados. A prática deu cumprimento à norma internalizada pelo Brasil havia 23 anos, que prevê a apresentação da pessoa presa a um juiz no menor prazo possível. Seis anos depois, os resultados confirmam o acerto da prática que criou novos fluxos no sistema de justiça criminal, contribuindo para a redução de 10% da taxa de presos provisórios no país" [2].

Talvez seja muito otimismo do CNJ em comemorar essa redução em 10% das prisões provisórias como contribuição das audiências de custódia.

Ora, é fato público que, mesmo com a edição da Resolução nº 213, de 15 de dezembro de 2015, entrando em vigor em 1º de fevereiro de 2016, muitos tribunais somente regulamentaram a realização das audiências de custódia em 2106 e 2017, principalmente com relação aos plantões e finais de semana. Ainda assim, muitos magistrados argumentavam com o princípio de legalidade e deixavam de realizar a audiência de custódia exatamente por ausência de lei específica, deixando de aplicar o controle de convencionalidade. Além disso, tivemos um longo período de anormalidade em decorrência da pandemia da Covid-19 e suspensão das audiências de custódia, retornando a análise do auto de prisão em flagrante nos moldes antigos.

É correto afirmar, de outro lado, que somente a partir da edição da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, entrando em vigor 30 dias após a publicação, a realização da audiência de custódia tornou-se obrigatória para todas as espécies de prisão.

Sendo assim, para fins estatísticos, os impactos da obrigatoriedade das audiências de custódias em relação ao percentual de presos provisórios não pode ser interpretado de forma genérica, conforme entendeu o Conselho Nacional de Justiça.

Ora, segundo o último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias [3], promovido pelo Departamento Penitenciário Nacional, do Ministério da Justiça, em números absolutos, em 2015, eram 261.786 presos provisórios, e em 2020 somavam 239.407. Em percentual sobre a população carcerária, em 2015 a média nacional era de 37,47% dos presos, caindo vagarosamente para 30,43% em 2019 e 29,66% em 2020.

De outro lado, o total de presos, nesse mesmo período, de 2015 a 2020, pulou de 698.600 para 807.145, considerando todas as espécies de prisão [4]. Em resumo, em números absolutos, em cinco anos, os presos provisórios reduzem em 23.734 e, no geral, há um aumento de 108.545 presos.

4) Taxa de aprisionamento: várias realidades
Outro dado estatístico a ser considerado diz respeito à taxa de aprisionamento no Brasil. Segundo o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias, em 2015 a taxa de aprisionamento por cada cem mil habitantes era de 341. Em 2019 essa taxa chegou a 359,40, caindo para 318 em 2020. Mais uma vez, releva salientar que desde 2019 estamos vivendo a anormalidade da pandemia da Covid-19 e sob a vigência da Resolução nº 62, do CNJ. Significa dizer que somente a partir deste ano, ou até mesmo de 2022, considerando que sofremos os impactos da pandemia por quase todo o ano de 2021, pode-se constatar essa tendência.

Apesar disso, as taxas de aprisionamento são absurdamente discrepantes por unidades da federação. Assim, por exemplo, enquanto o estado de Pernambuco apresenta uma taxa de aprisionamento de 344 presos por cada cem mil habitantes, acima da média nacional, a Bahia tem taxa de aprisionamento de 92 presos por cada cem mil habitantes. Enquanto isso, o Distrito Federal convive com taxas acima de 500 presos por cada  cem mil habitantes desde 2018. O que justifica, por conseguinte, uma taxa de 92 na Bahia, 344 em Pernambuco e de 509 no Distrito Federal? Saliente-se, por oportuno, que taxas abaixo de cem presos por cada cem mil habitantes é característica de países desenvolvidos da Europa, a exemplo de Áustria (91), Suécia (73), Finlândia (50), Dinamarca (72) e Alemanha (70), segundo relatório do Word Prison BriefW. [5]

Esses dados refletem uma absoluta falta de homogeneidade nas decisões de política criminal e judiciais que resultam nessa discrepância, ou seja, no Brasil prende-se muito e sem critérios ou prende-se muito e com destinatários recorrentes?

A obrigatoriedade da realização das audiências de custódia, observando-se critérios rígidos e homogêneos, sem tolher a autonomia dos juízes e tribunais, sem dúvidas, poderia contribuir sensivelmente para reduzir essa discrepância e, em consequência, racionalizar o sistema carcerário brasileiro.

5) Conclusão: estamos trocando seis por meia dúzia?
É fato histórico que não houve redução significativa da população carcerária brasileira após a Lei nº 12.403, embora esteja ocorrendo, desde 2020, uma redução do número de presos provisórios e de definitivos, mas essa tendência somente poderá constatada com os números de 2021 e de 2022, considerando que passamos por quase todo o ano de 2021 sob os impactos da pandemia.

Evidente que estamos apenas levantando hipóteses que necessitam de mais aferições, mas o que temos de certo é que houve uma redução considerável no número de presos provisórios, mas de outro lado houve também um aumento bem maior no número de presos em geral.

Parece açodada, portanto, a avaliação do Conselho Nacional de Justiça de que as audiências de custódia já reduziram em 10% as prisões provisórias, considerando as dificuldades iniciais para aplicação da Resolução nº 213/2015 e a entrada em vigência da Lei nº 13.964/2019 há menos de dois anos.

Quero crer, de outro lado, que o impacto da obrigatoriedade das audiências de custódia no número de pessoas presas provisoriamente ainda precisa de um tempo maior para ser avaliado com mais certeza, pois a lei é do ano de 2019 e, além disso, o período coincide com a pandemia da Covid-19 e a vigência da Resolução nº 62 do Conselho Nacional de Justiça [6], que recomendou a reavaliação das prisões provisórias e máxima excepcionalidade na decretação de novas prisões preventivas.  

Da mesma forma que o armagedon não aconteceu com a Lei nº 12.403, parece que a obrigatoriedade das audiências de custódia também não vai promover uma soltura generalizada de presos e aumentar a criminalidade em curto espaço de tempo.

Daí, a pergunta ingênua e ao mesmo tempo desafiadora de Garrincha possa ser aplicada à possibilidade de redução de presos provisórios com o advento das audiências de custódia: professor, já está tudo combinado com os juízes e tribunais? Em outras palavras: com juízes e tribunais que tem a prisão como solução para todos os conflitos, não há lei que faça reduzir a quantidade de presos neste país, principalmente quando se justifica a conversão do flagrante em prisão preventiva, sob o argumento genérico da garantia da ordem pública e não se justifica o descabimento de outra medida cautelar, apesar da jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal nesse sentido.

Apesar de tudo, se de cada cem presos em flagrante 50 são postos em liberdade na audiência de custódia, já valeu a pena. Pelo menos não serão conduzidos ao sistema prisional e esperar um longo tempo por um relaxamento de prisão ou liberdade provisória. Da mesma forma, se a obrigatoriedade de apresentação do preso ao juiz reduzir a violência e tortura contra as pessoas presas, também já valeu a pena.