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Ilegitimidade passiva do Estado fiscalizador

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A proverbial morosidade do sistema judicial brasileiro tem diversas causas. Advogados públicos e privados, defensores públicos, membros do Ministério Público e magistrados contribuem de diversos modos com práticas e posturas cotidianas que estimulam o litígio com teses mirabolantes, acentuando a morosidade por todos tão repudiada e tão dificilmente contornada pelas sucessivas alterações da legislação processual.

Nos primeiros anos da década de 2000, os juizados especiais foram inviabilizados por uma enxurrada de demandas promovidas por consumidores acerca da legitimidade da cobrança por parte de concessionárias de telefonia da chamada "assinatura básica". Sustentava-se que a "assinatura básica" teria natureza tributária de taxa, de modo que pessoas jurídicas de direito privado (as concessionárias) não poderiam cobrá-la. Em conclusão, pediam ao juízo a restituição do que pagaram a maior e a cessação de cobranças. Para além do consumidor e da concessionária de telefonia, frequentemente a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) era colocada no polo passivo, ao argumento de que seria de sua competência a fiscalização da concessionária.

A Anatel havia sido criada havia poucos anos, por meio da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, no contexto de um programa de redefinição do papel do Estado no setor de telecomunicações. Deixando de prestar diretamente os serviços aos consumidores, o Estado, por meio da Anatel, passou a atuar como agente regulador e fiscalizador das atividades prestadas por concessionárias em regime de concorrência. Vários anos passaram até a comunidade jurídica entender que a fiscalização empreendida pela Anatel sobre o setor de telecomunicações não significava prestação de garantia pública sobre os riscos da atividade desempenhada pelos agentes privados concessionários. Decerto influenciados por institutos civilistas como o mandato e a tutela, não faltaram advogados e magistrados dispostos a justificar a presença da Anatel naquelas demandas. A crença de muitos era a de que as concessionárias não passavam de prepostas, mandatárias, representantes ou, pior, pupilas do poder público, a justificar do ponto de vista do processo a colocação da Anatel no polo passivo.

O fenômeno deu causa a incontáveis remessas de autos de processos dos juizados especiais dos Estados para os Juizados especiais federais, haja vista a natureza federal da Anatel, que levava à incidência da regra de competência do artigo 109, I, da Constituição. Mesmo sem pedido dos autores, alguns juizados chegavam a incluir de ofício a Anatel no polo passivo, e em seguida determinavam a remessa dos autos em função de incompetência absoluta. Posteriormente, a Justiça federal instaurava conflitos negativos de competência, atravancando a pauta dos tribunais. E a Anatel, por sua vez, costumava arguir sua ilegitimidade e outros aspectos processuais. Trabalho, retrabalho, desperdício imenso de tempo e de recursos públicos.

Conflitos de competência assoberbavam gravemente os tribunais, até que a apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça do Conflito de Competência (CC) nº 47.107, na sessão de 8 de junho de 2005, que contou com a relatoria do ministro Luiz Fux. Na ocasião, apesar do dever de fiscalização da Anatel, a 1ª Seção considerou à unanimidade, voto do relator, que "tratando-se de relação jurídica instaurada em ação entre a empresa privada concessionária de serviço público federal e o usuário, não há interesse na lide do poder concedente, no caso, a União, falecendo, a fortiori, competência à Justiça Federal".

Em termos mais amplos, a razão de decidir do caso da "assinatura básica" deveria ser ilustrativa do entendimento de que em geral o Direito material não ampara pedidos indenizatórios formulados por usuários de atividades fiscalizadas dirigidos à Administração-fiscalizadora supostamente omissa. Mesmo falha ou inexistente a fiscalização, não se seguirá necessariamente um dano ou inadimplemento caso o agente fiscalizado seja probo e diligente, a demonstrar que o comportamento da Administração está fora da relação de causalidade juridicamente relevante. Assim, quando surge algum dano nessas situações, esse não decorre imediatamente da conduta do ente fiscalizador, mas da omissão ou da ação do agente fiscalizado, de modo que no campo do processo pode-se falar em ilegitimidade passiva do poder público.

Apesar do emblemático caso da "assinatura básica", a jurisprudência não se firmou para afirmar que jamais o poder público fiscalizador ostentará legitimidade passiva para responder por danos decorrentes de ações ou omissões dos agentes privados fiscalizados. Por vezes os tribunais entendem que o poder público fiscalizador ostenta legitimidade para responder por danos causados por delegatários de serviços públicos e outros agentes econômicos, dando causa a um grave fator de desestabilização dos acervos das unidades judiciárias. Entende-se que a omissão do dever de fiscalizar seria motivo suficiente para responsabilizar o poder público pelo dano causado diretamente pela ação ou omissão de terceiros, o que, em boa verdade, representa violação às elementares disposições do artigo 1º do Código Civil (CC), segundo as quais "toda pessoa é capaz de direito e deveres na ordem civil".

Como o Estado fiscaliza uma extensa parcela da vida econômica, há uma tentação no meio jurídico de se chamar o Estado para ressarcir prejuízos, danos e inadimplementos contratuais causados por agentes fiscalizados. Normalmente esse impulso manifesta-se sob a forma discursos sobre falta de fiscalização ou culpa in vigilando, com vistas a legitimar que venha o Estado a ser chamado a responder por danos suportados por particulares em razão da conduta de agentes fiscalizados. Para tanto basta alegar em termos genéricos que o ente público detém poderes para interferir na cadeia de eventos e, assim, obstar a lesão, para se justificar a colocação dele no polo passivo isolada ou conjuntamente com o autor direto do dano.

Exemplos desse descaminho jurisprudencial são vários: 1) no Agravo Interno (AgInt) no Recurso Especial (REsp) nº 1.714.303/SP, julgado em 15 de maio de 2018, a 2ª Turma do STJ entendeu que o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) tem legitimidade passiva para responder por reparação de dano causado ao meio ambiente em razão de falta do dever de fiscalizar; 2) no âmbito da terceirização de serviços na Administração Pública, por meio da Súmula-TST nº 331, a Justiça do Trabalho atribui ao poder público legitimidade passiva e responsabilidade pelo pagamento de verbas trabalhistas devidas por terceirizadoras de serviços a seus empregados ao argumento de descumprimento de dever de fiscalização que não tem base legal; 3) no Agravo Regimental (AgRg) no REsp nº 346.883, julgado em 23 de agosto de 2007, a 3ª Turma do STJ considerou que o Banco Central tem legitimidade passiva para responder por atos praticados por instituição financeira no contexto de operações de crédito rural amparadas pelo Programa de Garantia da Atividade Agropecuária (ProAgro).

Entretanto, o mencionado artigo 1º do CC, que deveria nortear a hermenêutica de todo o ordenamento jurídico brasileiro, é afrontado quando consequências de atos jurídicos são transferidas a terceiros. Basta que haja algum liame — ainda que muito tênue — entre o causador da lesão e a Administração para que esta responda perante o prejudicado pelas consequências jurídicas dos atos do fiscalizado. Perde-se a percepção de que a responsabilidade civil por fato de outrem é excepcional e objeto de lei estrita (cf. artigo 932 do CC). Assim, criam-se jurisprudencialmente pessoas que não respondem pelos atos que praticam, embora não sejam tratadas pela legislação como inimputáveis, e outras que são responsabilizadas por atos para o quais não deram causa. E passa-se a medir a eficiência da fiscalização à luz da existência ou da inexistência de danos ou ilícitos cometidos pelos fiscalizados, desconsiderando estratégias, prioridades, disponibilidade de recursos materiais e humanos e os planos de fiscalização adotados pelos entes públicos.

Desconsidera-se que a circunstância de determinada atividade econômica ser sujeita a certa fiscalização por parte do poder público não exime os agentes econômicos das consequências de seus atos em caso de falha dos órgãos fiscalizadores, nem atribui à Administração as consequências danosas dos atos dos fiscalizados. É dizer: o princípio da responsabilidade pelos atos próprios, inerente à ideia de capacidade de direito, não é solapado se o agente se submete a uma fiscalização. Tampouco a fiscalização exercida representa aval, fiança ou seguro prestados pelo poder público a favor dos usuários das atividades econômicas fiscalizadas.

O exercício do poder de polícia tem por finalidade o disciplinamento da liberdade dos cidadãos em benefício de interesses públicos (segurança, higiene, ordem, costumes, mercado etc.), sem que isso implique sujeição análoga ao poder familiar, à tutela ou curatela. O Estado decide fiscalizar certas atividades não por acreditar que os agentes sejam incapazes ou que não tenham discernimento, mas por entender conveniente harmonizar a ação individual com o interesse coletivo. O dever de fiscalização de certas atividades econômicas que incide sobre o Estado corresponde a um direito difuso, e não a direitos individuais ou coletivos fruíveis singularmente. Não podemos perder de vistas essa noção.

Ora, a responsabilidade civil extracontratual por ato de outrem fundada na culpa in vigilando baseia-se na impossibilidade de imputação de atos a coisas ou a certos agentes destituídos de discernimento, além de uma norma expressa que atribua a terceiro o dever de indenizar por atos que não cometeu, excetuando a regra geral de que apenas pelos atos próprios se admite alguma responsabilização. Assim, por exemplo, são responsáveis por indenizar: os pais, pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia (CC, artigo 932, I); o tutor e o curador, pelos atos dos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições (CC, artigo 932, II); o dono do animal pelos danos por este causado (CC, artigo 936). Essas hipóteses de responsabilização de terceiros por atos de outrem não decorrem da natureza das coisas, mas de uma escolha político-legislativa positivada em norma jurídica.

De bem diversa natureza é a fiscalização empreendida por órgãos e entidades públicas sobre agentes econômicos. Não se trata de "vigiar" coisas ou pessoas inimputáveis ou destituídas de discernimento. Trata-se apenas de se tutelar o interesse público em coordenação com a busca dos interesses dos diversos agentes privados, sem gerar direito subjetivo individualmente fruível por ninguém. Do descumprimento do dever de fiscalização não surge — do nada e sem lei — o dever de indenização do poder público aos particulares. Surgem, é claro, responsabilidade administrativa dos agentes faltosos e, quiçá, responsabilidade penal. Mas dever de indenizar imputável ao Estado, sem nexo de causalidade, definitivamente, não.

É preciso distinguir bem: o Estado responde extracontratualmente por culpa quando o prejuízo experimentado é fruto imediato de uma causalidade normativa em função de suas próprias omissões. Quando, diversamente, intervém uma outra causalidade no iter do resultado, como a conduta de agentes econômicos sujeitos a uma fiscalização do poder público, não há que se falar em dever de indenizar imputável ao Estado. Exemplifique-se: quando o particular sofre um acidente numa rodovia mantida diretamente pelo poder público em função de um buraco, há, sim, ao menos em tese, dever de indenizar por parte do Estado, existindo, sim, nexo de causalidade normativo imediato, derivado de uma omissão ilícita (não conservação da via). Quando, porém, o mesmo particular sofre um acidente, nas mesmas condições, numa rodovia mantida por uma concessionária do poder público, não há dever de indenizar por parte do Estado, em razão da ausência de nexo de causalidade. Esse dever recai apenas sobre a concessionária, que causou imediatamente o dano por sua omissão não havendo que se imputar ao Estado solidária ou subsidiariamente o dever de indenizar o particular ainda que ao argumento de falta de fiscalização sobre a concessionária. Claro: nesse último caso, poderá haver responsabilidade administrativa ou criminal do agente público eventualmente negligente. Mas não haverá direito subjetivo do particular frente ao poder público. É preciso não confundir.

A depender dessa confusão, a crise de excesso de demandas do nosso sistema de Justiça não arrefecerá. Além de contribuir para a ineficiência do sistema como um todo e de ser incompatível com lições de responsabilidade civil, a comunidade jurídica precisa perceber que a desnecessária colocação de entes públicos em polos passivos de demandas judiciais não traz individualmente ganhos processuais à posição dos autores. Quanto maior o litisconsórcio passivo, tanto maiores as chances de incidentes, e mais se avolumam discussões sobre aspectos processuais secundários, que desviam a atividade probatória e a atenção judicial dos aspectos meritórios.

Precisamos rever essas e outras posturas insustentáveis do ponto de vista do Direito material que causam grande impacto no processo. A reforma do nosso sistema judicial não pode depender de medidas simplistas como a ampliação dos poderes dos relatores e o estreitamento das vias recursais. Precisamos aprender com os graves descaminhos ocasionados pelo famigerado caso da "assinatura básica". Precisamos compreender que a atécnica ampliação de litisconsórcios com inclusão do poder público na condição de réu ou corréu em demandas judiciais, ao argumento de falha de fiscalização de atividades de particulares, aponta para a direção oposta à de um sistema judicial saudável e eficiente.




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 é procurador do Banco Central do Brasil, foi presidente da Associação Nacional dos Procuradores do Banco Central do Brasil (APBC) e membro suplente do Conselho Superior da Advocacia-Geral da União (CSAGU).

Revista Consultor Jurídico, 15 de março de 2021, 6h37

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