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Por que Eros Roberto Grau tem medo dos juízes?

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Diferente, cético, irreverente, inteligente, desconcertante, Eros Grau (nasceu em 1940, em Santa Maria, Rio Grande do Sul), lecionou na Universidade de São Paulo e foi Ministro no Supremo Tribunal Federal. Grau é artífice de um patrimônio literário jurídico e hermenêutico, de decisões de fortíssimo impacto político e econômico e de intuições que apontam para uma visão singular do direito. "Por que tenho medo dos juízes", um de seus livros, que a Malheiros e a Podium soltam agora em décima edição, reúne um pouco desse legado estimulante. É um livro para ser lido muitas vezes. É o livro certo, na hora certa, para o público certo, que enfrenta uma situação incerta. É a nossa situação[1].

Grau enfatiza a necessidade da subordinação dos magistrados ao direito (Constituição e leis), como condição de previsibilidade e de calculabilidade da vida negocial. Retoma o tema da racionalidade do direito moderno, que Max Weber explorou inovadoramente na sociologia compreensiva do direito. Weber comparou o direito ocidental racional com as várias formas de justiça do oriente. Grau defendeu a legalidade do direito positivo em oposição à volatilidade de pressupostos de proporcionalidade e de equidade. Grau nadou contra a corrente. Sabia, no entanto, onde queria chegar, e chegou na frente de todos nós. Do outro lado do rio turvo da compreensão de nosso.

O dilema está também no ajuste do direito à vida real. O cumprimento dos contratos exige uma ética da legalidade que repudia a subjetividade do julgador. O Judiciário, na visão de Grau, pode tornar-se um produtor de insegurança, na medida em que se afasta de uma prudência que lhe deve ser implícita, dada a inviabilidade fática de uma única solução correta para determinado caso. A obsessão com ponderação entre princípios sugere incerteza. Todos tornamo-nos reféns da subjetividade do julgador. Realiza-se, inesperadamente, a metáfora platônica do rei-filósofo. Porém, o problema não estaria no rei. Estaria na filosofia adotada pelo soberano imaginário.  

Grau lembra-nos que somos vítimas do mantra dos princípios e valores, desde quando começamos a ler Dworkin, no início dos anos 1980. Na mesma época (acrescento) o realismo jurídico norte-americano fracionava-se em duas linhas antagónicas. Desenhava-se uma ferradura. À esquerda, a rebeldia do "Critical Legal Studies", cujo nome principal, sabemos, é do jusfilósofo brasileiro mais conhecido no estrangeiro: Roberto Mangabeira Unger. À direita, a turma do custo-benefício, influenciada pelos economistas da água doce. Os economistas de água salgada pontificam nas universidades norte-americanas das costas leste e oeste. Os economistas de água doce estão em Chicago, na região dos grandes lagos. Richard Posner e Guido Calabresi lideravam esse grupo, conhecido, entre outros, pelo "Law and Economics". São linhas "hardcore" de especulação jurídica.

Esses movimentos foram recepcionados no Brasil muito tempo depois. Ficamos com Dworkin e Rawls, em traduções espanholas. É o campo do aspartame jurídico, se posso me atrever a afirma-lo. Retoma-se a metafísica, traduzida em juízes com nomes gregos (Hércules), no véu da ignorância, na posição original, e na decisão judicial como continuidade de uma narrativa de romance. Grau renega essa tradição dulcificadora do direito. A interpretação, insiste, não é declaratória, é constitutiva. Lembra-nos Creonte, o personagem (odiado) de Sófocles (Antígona) que preferia a ordem à justiça.

O argumento de Grau é muito sofisticado. Afirma que o direito nos remete a uma arte alográfica, dado que o texto normativo exige autor e intérprete. A arte autográfica conta apenas com o autor na sua construção, e é o caso da pintura e da literatura de ficção. A arte autográfica exige autor e intérprete, a exemplo da música e do teatro. O texto normativo, enfatiza Grau, é alográfico. A norma revela-se como tal (comando) quando efetivamente interpretada.

Grau reconhece, no entanto, a multiplicidade das formas interpretativas. Exemplifica com a 6ª Sinfonia de Beethoven. A Pastoral, como é conhecida essa belíssima peça de música clássica (de 1808, Opus 66, em Fá maior, precursora da música programática, aquela que invoca uma determina ideia no ouvinte), fora interpretada diferentemente por von Karajan (em Berlim) ou por Tocanini (em Milão). A peça, no entanto, é a mesma, e poderia ser interpretada de uma outra maneira por seu criador. Vale-se da metáfora da Vênus de Milo. Três escultores poderiam ser convocados a reproduzir (ou a criar) essa bela peça do classicismo grego. Pode-se admitir que haveria três estátuas distintas, quanto às curvaturas, formas, expressão do olhar e do rosto. Continuam sendo representações da Vênus de Milo, e não da Vênus de Samotrácia.

Em "Por que tenho medo dos juízes" Eros Grau socorre-se de autores canônicos no tema da interpretação: Gustavo Zagrebelsky, Tulio Ascarelli, Hans Kelsen, Heidegger, Gadamer, Iehring, Perelman e inclusive Carl Schmitt, um autor maldito para muita gente. Forte na tradição francesa, Grau reitera a importância da lei, resultado da "vontade geral", na concepção de Rousseau, no pequeno grande livro que é o "Contrato Social".

Na cultura jurídica francesa a deferência para com o texto legislado é quase absoluta. O controle de constitucionalidade corretiva é fato constitucional e normativo muito recente. A tradição normativa francesa radica fortemente no Código de Napoleão. O artigo 4º desse monumento do direito privado dispõe que o juiz deve interpretar, sempre, em concreto. No artigo 5º proíbe o magistrado de interpretar em abstrato. Um famoso professor francês da era napoleônica dizia ser professor do Código Civil, e não de Direito Civil. Alguns chamariam de formalismo. Outros, chamariam de tipicidade fechada. Grau, certamente, tem um bom argumento para questionar a discricionariedade judicial.

A defesa que Grau faz da integralidade do Estado (com base em Hegel), contida na lei, não o exime de prestigiar soluções aparentemente voluntaristas. Exemplifica com o "caso belga". Ao fim da primeira guerra o rei dos belgas estava em Havre. Câmara e Senado não estavam em funcionamento. O monarca começou a governar sozinho, monocraticamente, com base em decretos-lei. Acusado de violar o artigo 26 da Constituição da Bélgica (que exigia a ação conjunta do rei e do legislativo), seus atos foram questionados. A Corte de Cassação sustentou a constitucionalidade dos atos reais, com base em axioma do direito público: não poderia suspender a soberania do Estado.

Em “Por que tenho medo dos juízes" Grau sustenta (com base em Carl Schmitt) que quem diz "valor" quer fazer valer e impor. Nesse importante livro tem-se uma sistemática impugnação ao corolário dos princípios e regras. Afirma que a proporcionalidade não passaria de um novo nome dado à equidade, ao que eu acrescentaria que o neoconstitucionalismo poderia ser um novo selo dado a um jusnaturalismo quase envergonhado. No fim, Grau afirma ter medo dos juízes, do mesmo modo que teme o direito alternativo, o direito achado na rua e, creio que principalmente, o direito achado na imprensa. Confiram.

[1] Dedico esse ensaio à dra. Andalessia Lana Borges Camara, colega na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que me presenteou com o livro aqui comentado, que assessorou ao Ministro Eros Grau, e que conhece a obra desse grande pensador do Direito.




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 é livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e doutor pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 7 de março de 2021, 8h00

Comentários de leitores

12 comentários

A "meritocracia" seduz mas não reluz

balai (Advogado Autônomo - Civil)

Não é difícil se perder no universo do conhecimento e se ver no niilismo da subjetividade interpretativa de abstrações metafísicas. A rejeição à realidade remete o homem à criação de modelos que caminham em direção ao abismo e mesmo beirando a este, como hoje nos vemos, não consegue o interprete que vive na redoma de seu gabinete, entender o próprio equívoco. Abstraio do texto, trechos que evidenciam o caráter do entrincheirado interprete que embora confinado no mundo de suas inferências, reduzidas em críticas negativas, de realidades contidas em livros e em sua mente criativa e suicida (e se não o foi tenho que por falta de inteligência ou de coragem ...), supõe que o que faz é fruto da percepção da realidade, social só que NÃO! São os seguintes termos: "Grau enfatiza a necessidade da subordinação dos magistrados ao direito (Constituição e leis), como condição de previsibilidade e de calculabilidade da vida negocial." O Magistrado deve se "subordinar" ao senhor cidadão. "O Judiciário, na visão de Grau, pode tornar-se um produtor de insegurança, na medida em que se afasta de uma prudência que lhe deve ser implícita, dada a inviabilidade fática de uma única solução correta para determinado caso." Ver solução inglesa. "A obsessão com ponderação entre princípios sugere incerteza." Impossível! "A interpretação, insiste, não é declaratória, é constitutiva." O direito se revela no fato, portanto, não há menor sentido em se pretender constituí-lo. O texto caminha pelo sofismo em contradição e gera a sensação de que o leitor é um estúpido ou o autor o é ou, ainda pior, está de má-fé. "When Injustice Becomes Law Resistance Becomes Duty" A realidade deve revelar o direito a ser declarado, se houver necessidade disso. Note-se como é fácil notar a corrupção.

Continuação

balai (Advogado Autônomo - Civil)

A problemática exige solução sistemática.
Se queremos uma solução para q questão da boa interpretação, basta que passemos os olhos na própria Constituição e veremos o equivocado acerto ao estabelecer em Princípios Fundamentais o sistema de governo democrático, no qual todo poder é do povo que deve exercê-lo em um governo por si constituído, materializado em órgãos que atuam no tripé institucional (Executivo; Legislativo e Judiciário) que atuam em fiscalização recíproca (freios e contrapesos) e devem ser avaliados periodicamente em eleições pelos detentores do poder originário: o povo. Não teremos nunca harmonia e independência entre as instituições sem que antes todas elas, por seus órgãos, guardem relação de dependência com os cidadãos. O Judiciário dá medo porque, com seu Lobby conseguiu inserir a meritocracia em um sistema que pretendia ser democrático. Evidente o desejo comum por sabedoria, mas nas democracias a sabedoria não poder ser privativa de quem ingressa como servidor público para depois se mostrar senhor do detentor do poder original. Voltaríamos à condição contida no texto: "O monarca começou a governar sozinho, monocraticamente, com base em decretos-lei." O que são os Acórdãos senão Decretos com força maior que a da própria lei? Note-se que contra a lei injusta pode-se recorrer à Justiça, mas contra decisões em última instância ou transitadas em julgado por mais de dois anos, não há recurso algum. Vivemos a ditadura do Judiciário e calados. Portanto, há razões para temer juízes, quando o "dono do poder" não tem o que fazer para freá-lo. Vitaliciedade é privilégio dos absolutistas. Sem Judiciário independente e eleito pelo voto dos cidadãos, não há democracia ou respeito aos princípios fundamentais da Constituição.

Alografismo em face da autografia (homeográfica).

Bergami de Carvalho (Serventuário)

Só um pequenino lapso de digitação (em destaque com **): "O argumento de Grau é muito sofisticado. Afirma que o direito nos remete a uma arte alográfica, dado que o texto normativo exige autor e intérprete. A arte autográfica conta apenas com o autor na sua construção, e é o caso da pintura e da literatura de ficção [ou da escultura e do documentário]. A arte *alográfica* exige autor e intérprete, a exemplo da música e do teatro [ou do desfile e da dança]. O texto normativo, enfatiza Grau, é alográfico. A norma revela-se como tal (comando) quando efetivamente interpretada."

Extradição de Juan Abadia.

keubla2015 (Outros)

O ministro Eros Grau foi relator do processo de extradição do traficante Juan Abadia. Quero saber do ministro se, na época da relatório, entre janeiro e março de 2008 ele foi informado pelo juiz Odilon de Oliveira, ou outra autoridade, de que Abadia participava do plano de sequestro do filho do então presidente Lula? Se o senhor ministro foi informado, porque motivo ele não relatou o fato na extradição de Abadia? A pergunta tem por base o fato de não haver no relatório do senhor Luis Fernando de Barros nenhuma menção ao crime de sequestro. Embora tudo isso, há fortes indício de falsidade ideologia em depoimentos prestados à Polícia Federal que dão conta de que autoridades, inclusive o então ministro da justiça, Tarso Genro, já teria sido informado sobre o sequestro. Em outros documentos produzidos pelo Depen e Polícia Federal há contradições indanáveis quanto a existência real do plano de sequestro do filho do então presidente Lula, deixando claro que o tal sequestro do filho do então presidente não passou de uma grande fraude para extorquir o traficante em US $ 35 milhões. Possuo todos os documentos que provam a fraude e estou à disposição para todos os esclarecimentos.

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