Interesse Público

Reforma administrativa: primeiros passos e primeiras sugestões

Autor

  • Paulo Modesto

    é professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA) presidente do Instituto Brasileiro de Direito Público membro do Ministério Público da Bahia da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e do Observatório da Jurisdição Constitucional da Bahia.

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27 de maio de 2021, 9h50

A proposta de reforma constitucional da Administração Pública da gestão Bolsonaro, PEC 32/20, inicia a sua tramitação no Congresso Nacional. Na terça-feira (25/5), a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara aprovou a admissibilidade da proposta.

Spacca
O relator na CCJ, o deputado Darci de Matos (PSD-SC), apresentou parecer com apenas três supressões ao texto original da PEC 32/20:

a) Retirou a referência a novos princípios da Administração Pública na cabeça do artigo 37 da Constituição (v.g., imparcialidade, transparência, inovação, responsabilidade, unidade, coordenação, boa governança pública e subsidiariedade), sob o argumento de que a inclusão desses enunciados acarretava insegurança jurídica e estimulava o ativismo judicial;

b) Expurgou o enunciado que proibia os servidores ocupantes de cargos típicos de Estado de exercerem qualquer outra atividade remunerada, sob a alegação de traduzir limitação à liberdade de trabalho e atividade cumulativa mesmo quando houvesse compatibilidade de horários; e, por fim

c) Eliminou a previsão que atribuía prerrogativa ao presidente da República para, por decreto, extinguir entidades da Administração Pública autárquica e fundacional, sob o fundamento dessa medida afetar gravemente o sistema de freios e contrapesos inerente à separação de poderes.

O parecer do relator foi aprovado por maioria simples (39 votos a favor e 26 votos contrários). A PEC 32 segue para a Comissão Especial e, na sequência, será votada em dois turnos pelo Plenário da Câmara, sendo aprovada se reunir o apoio de 308 deputados. Se ultrapassar as duas votações na Câmara, segue ao Senado, sendo aprovada nesse órgão se obtiver o acolhimento de 49 senadores.

Penso que na nova fase de tramitação, no âmbito da Comissão Especial, não devem os críticos da PEC 32 original limitar o discurso a avaliações genéricas negativas, sem oferecimento de outros diagnósticos e enunciados normativos alternativos. Manter o discurso geral reativo é contraproducente; mais eficaz é ampliar o debate e oferecer alternativas que evidenciem as próprias contradições e insuficiências da proposta original. "A consciência é o mais cru dos chicotes", já sentenciava Machado de Assis.

Escrevi sobre a proposta original artigo severamente crítico [1]. Porém, vencida a etapa da admissibilidade, entendo útil oferecer sugestões ao aperfeiçoamento do texto em análise e ao próprio regime administrativo que se pretende alterar. Em face dos limites do texto, nessa primeira abordagem trato dos chamados "cargos de liderança e assessoramento" (artigo 37, V), na redação da PEC 32/20, tema que convoca tanto a questão da criação abusiva de cargos em comissão (plano legislativo) quanto a questão do provimento abusivo dos cargos em comissão (plano administrativo).

Criação abusiva e provimento abusivo de cargos em comissão
As exigências ético-jurídicas do princípio republicano e os princípios constitucionais da Administração Pública tanto podem servir de parâmetro de controle de constitucionalidade para aferir a legitimidade de leis de criação de cargos públicos em comissão quanto informar o controle administrativo e judicial da legitimidade do próprio ato administrativo de provimento dos cargos denominados de "livre nomeação e exoneração" (artigo 37, II, da CF). A voz "livre" é enganosa na Administração Pública, pois a liberdade do administrador sempre é prerrogativa condicionada ao interesse público e aos princípios constitucionais da administração, com destaque para os referidos na cabeça do artigo 37 da Constituição Federal.

No plano prático, qual o significado desse entendimento? Muito já foi definido e explorado pela doutrina e pela jurisprudência. Um consenso mínimo em matéria de criação de cargos em comissão pode ser resumido no seguinte:

a) Cargos em comissão não podem ser criados por decreto (TJDF, Acórdão 842488, ADI, Cruz Macedo, CE, DJE 20-01-2015);

b) Atribuições dos cargos em comissão devem estar explicitadas em lei e não delegadas para enunciação em atos administrativos infralegais (ADI 4125, Cármen Lúcia, Pleno, DJe 14-02-2011);

c) As atribuições legais previstas devem corresponder a funções de direção, chefia e assessoramento, sendo inconstitucional a criação de cargos em comissão para funções técnicas e executivas ordinárias (ADI 1.269, Celso de Mello, Pleno, DJe 28-8-2018; ADI 3.706, Gilmar Mendes, Pleno, DJ 5-10-2007);

d) As funções dos cargos em comissão, no domínio material referido, devem pressupor vínculo de fidúcia especial com a autoridade política (ADI 3145, Luiz Fux, Pleno, DJe-232 24-10-2019; AI 309399 AgR, Dias Toffoli, 1ª T , DJe 20-04-2012);

e) O provimento dos cargos comissionados não pode servir a nepotismo próprio ou cruzado (STF, Súmula Vinculante 13);

f) As habilidades, competências e aptidões associadas a cargos em comissão não podem atinar com o desempenho usual de tarefas burocráticas, rotineiras e operacionais permanentes (RE 1.041.210 RG, Dias Toffoli, j. 27-9-2018, Pleno, DJE 22-5-2019, Tema 1.010; ADI 3145, Luiz Fux, Pleno, DJe-232 24-10-2019);

g) Há cargos de carreira que não podem ser definidos como cargos de assessoramento eventual e precário por direta previsão constitucional deferente do concurso público (exemplos: advogados públicos, procuradores estaduais e municipais, ex vi do artigo 131 e 132, CF), ressalvado os cargos de cúpula (ADI 4.261, Ayres Britto, Pleno, DJe 20-8-2010; ADI 4.843 MC-ED-REF, Celso de Mello, Pleno, DJE 19-2-2015);

h) Lei não pode adotar mecanismos de eleição para, por voto secreto, definir o provimento de cargos em comissão administrativo, com exclusão da participação do chefe do Poder Executivo (ADI 123, Carlos Velloso, j. 3-2-1997, Pleno, DJ 12-9-1997; ADI 2.997, Cezar Peluzo, Pleno, DJE 12-3-2010);

i) Lei pode criar cargos cujo provimento esteja condicionado à indicação do chefe do Poder Executivo e à aprovação pelo Senado Federal ou, por simetria, pela Assembleia Legislativa, na forma do artigo 52, III, f, da CF (ADI 2.225, Dias Toffoli, Pleno, DJE 30-10-2014);

j) Lei que cria cargos em comissão deve observar o princípio da proporcionalidade, pois "deve ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão", sendo inconstitucional a criação de número excessivo de cargos comissionados em face do número de cargos efetivos providos (RE 365.368 AgR, Ricardo Lewandowski, j. 22-5-2007, 1ª T, DJ 29-6-2007; ADI 4.125, Cármen Lúcia, j. 10-6-2010, Pleno, DJE 15-2-2011; RE 1.041.210 RG, Dias Toffoli, j. 27-9-2018, Pleno, DJE 22-5-2019, Tema 1010).

Parte desses consensos foi sintetizada no Enunciado do Tema 1.010 do STF, que possui eficácia vinculante:

"A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir".

Esses são limites razoáveis para inibir a politização excessiva da função pública, assegurar um mínimo de profissionalização no RH público, preservar a memória do Estado, e evitar que a força de trabalho predominante nos órgãos públicos seja volátil, instável e sujeita a captura por agentes privados e políticos. São limites que buscam ao menos inibir transgressões grosseiras ao igualitário acesso a cargos por concurso público, forma por excelência de identificação inicial do mérito profissional objetivo [2].

Porém, o que essas decisões judiciais também revelam — e inumeráveis outras — é a tentativa permanente e ainda frequente no cenário político brasileiro de subversão do caráter excepcional da criação de cargos de provimento em comissão, de modo a reafirmar práticas clientelistas que elevam a despesa pública e favorecem esquemas de dízimo partidário e transferência individual e clandestina de recursos públicos para agentes políticos (as famosas "rachadinhas").

Foi uma conquista importante da Emenda Constitucional 19/1998, também denominada reforma gerencial da Administração, haver inserido no artigo 37, V, da Constituição, que os cargos de provimento discricionário somente poderiam ser criados para funções de direção, chefia e assessoramento. Muitos esquecem dessa origem. Esses limites materiais reforçaram as defesas do Estado republicano.

Direção, chefia e assessoramento constituem limites materiais à criação de cargos em comissão porque exibem um núcleo mínimo de sentido objetivo. Não basta para legitimar a criação de cargos de provimento em comissão a demanda por uma especial fidúcia em face da autoridade — elemento subjetivo imprescindível, porém insuficiente para o atendimento do preceito constitucional. Como exceção ao concurso público, somente se justificam cargos comissionados ante o princípio da igualdade, da moralidade e da eficiência, se suas atribuições forem vinculadas a um conjunto especial de habilidades, aptidões e competências incomuns aos exercentes de funções técnicas e burocráticas rotineiras.

Os cargos de provimento discricionário são legítimos apenas quando estruturados de forma a ampliar a capacidade de resposta administrativa às decisões políticas da autoridade pública, como instrumentos de preparação e tradução dessas decisões para os demais escalões da administração pública. Em termos mais modernos: os cargos em comissão, à luz dos princípios da Administração Pública, são legítimos quando exigem habilidades estratégicas e analíticas incomum, próprias de uma elite administrativa capaz de diagnosticar problemas, planejar programas, elaborar acordos, negociar com equipes e inovar em nível gerencial e estratégico. Os cargos em comissão são legítimos quando assumem funções de liderança pública e assessoramento superior da administração e exigem habilidades, aptidões e competências especiais de seus exercentes.

Os titulares de cargos em comissão são o elo entre os políticos e os agentes administrativos comuns, efetivos e permanentes do aparato do Estado. Não devem ser a maioria dos cargos públicos providos em qualquer órgão público permanente ou, menos ainda, compor a única força de trabalho em órgãos públicos de atuação contínua. Não devem existir diretores e chefes sem dirigidos ou chefiados. Não são admissíveis assessores sem domínio técnico algum ou detentores de domínio técnico incompatível com as funções atribuídas. Viola a Constituição a nomeação de comissionados despreparados para o exercício das tarefas de liderança exigentes de seus cargos. Não basta o vínculo de confiança, pois a Administração Pública não é família, nem sociedade comercial, nem quadrilha. Essas limitações decorrem diretamente do texto constitucional, desde que percebido sob o prisma dos princípios republicanos e não sob o ângulo do ethos clientelista, cimentado em fidelidade, privilégio e obediência pessoal [3].

Lamentavelmente, a EC 19/98 enunciou essa importante limitação material à criação de cargos comissionados, mas não a desenvolveu com maior explicitação. Deixou de referir a necessária proporcionalidade entre o número de cargos de livre designação e o número de cargos efetivos nos órgãos públicos. Tampouco definiu se essa proporcionalidade deve observar o número de cargos criados ou o número de cargos providos, pois seria fácil expediente ilusório criar grande número de cargos efetivos, mas não promover concursos públicos, limitando-se a prover os cargos em comissão. Embora esses limites implicitamente decorram da adoção do concurso público como regra de acesso aos cargos públicos, a ausência de uma explícita referência à proporcionalidade ensejou que em muitos órgãos permanentes, ainda hoje, a maior parte do quadro seja formado por agentes investidos precariamente, em cargos de confiança, muitos dos quais sem expressar qualquer atribuição objetiva de liderança pública ou assessoramento superior.

Embora a EC19 também tenha avançado ao estabelecer a necessidade de um percentual mínimo de acesso interno aos cargos comissionados, com vistas a favorecer a nomeação para esses postos de servidores de carreira, também não ofereceu parâmetros para esse percentual mínimo, entregando a definição ao legislador ordinário que, como esperado, tem-se revelado desinteressado de estabelecer limites à influência da designação política, com raríssimas exceções, quase sempre no âmbito da União e por via infralegal. Por igual, é equívoco e parece dizer menos do que pretende o enunciado do inciso II do artigo 37, da Constituição, com a redação que lhe foi conferida pela EC nº 19/98: não é apenas o concurso público que deve ser consentâneo com "a natureza e a complexidade do cargo ou emprego".

A investidura em qualquer cargo ou emprego público, de natureza efetiva ou de provimento em comissão, deve ser consentânea à "natureza e a complexidade do cargo ou emprego". A discricionariedade no provimento de cargos, quando admitida, é discricionariedade estruturada, delimitada por exigências materiais de avaliação. Demonstrada a ausência manifesta do preenchimento de requisitos do cargo, inclusive técnicos, a investidura deve ser anulada, tendo em conta o fenômeno da redução da discricionariedade a zero ou do vício de avaliação.

Essas lacunas da EC19 podem ser supridas no debate em curso, com medidas pertinentes, a exemplo dos enunciados contemplados na PEC 110/2015, da relatoria do senador Álvaro Dias, pronta para deliberação de Plenário do Senado desde 7/6/2016, cujo texto pode ser incorporado à proposta a ser votada na Comissão Especial da Câmara.

A PEC 32/2020 original segue na contramão de todas essas considerações: não limita a criação abusiva de cargos em comissão e o seu provimento abusivo, ao contrário. Propõe que os cargos de "liderança e assessoramento" sejam destinados "às atribuições estratégicas, gerenciais ou técnicas”, formulação vaga e imprecisa, que regride a estado de coisas anterior à EC 19/98. Funções simplesmente técnicas pelo texto da PEC 32 poderiam ser loteadas e exercidas sem neutralidade e profissionalismo. Não se estabelece proporção entre o número de cargos efetivos, ocupados ou vagos, e os cargos em comissão; suprime-se a previsão de "funções de confiança", postos gerenciais hoje reservados a servidores concursados; e, por fim, não é fixado qualquer patamar mínimo de ocupação de cargos de liderança e assessoramento por servidores concursados, permitindo o amplo loteamento das posições de chefia.

No plano do provimento, a PEC 32 não exige nível superior, treinamento, qualificação técnica ou preparo em escolas de governo para o acesso a "cargos de liderança e assessoramento", na contramão de meritórias iniciativas no plano infraconstitucional já vigentes [4].

As normas propostas na PEC 32 configuram nesse tópico uma contrarreforma administrativa, um movimento de reação aos avanços da EC 19/98 na limitação à criação abusiva de cargos comissionados. São propostas que não ampliam a profissionalização da política de pessoal, não melhoram a qualidade dos agentes públicos de liderança, não reduzem custos, não incentivam o interesse de novos e melhores talentos pelo ingresso em funções públicas e, para agravar, estimulam a multiplicação sem limite dos cargos de nomeação política.

A importância da adequada composição dos quadros de elite do serviço público em uma sociedade hipercomplexa conflita com essa avenida aberta ao desvio clientelista e à improvisação administrativa.

 

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[1] MODESTO, Paulo. PEC 32 – Notas Sobre a Proposta de Emenda Constitucional da Reforma Administrativa da Gestão Bolsonaro. Colunistas, 16/12/2020, https://bit.ly/pec32-notas Ver, ainda, MODESTO, Paulo. Café com Prosa: crônicas de direito e reforma do estado. RJ, Ed. GZ, 2021, p. 137-156.

[2] Sobre a distinção mérito profissional objetivo e subjetivo, cf. SILVEIRA, Raquel Dias da. Profissionalização da Função Pública. BH: Fórum, 2009, p. 85 e segs.

[3] Ampliar em MODESTO, Paulo. É possível superar o clientelismo na Administração Pública do Brasil? Argumentos jurídicos e sugestões para limitar a criação e o provimento abusivo de cargos públicos em comissão nos 30 anos da Constituição de 1988. RBDP, ano 16, n 62, jul 2018, p 9-55, ou ainda em https://www.academia.edu/37780364.

[4] Cf. Decreto nº 9.727, de 15/03/2019; Lei nº 13.303/2016, artigo 17.

Autores

  • é professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA), presidente do Instituto Brasileiro de Direito Público e membro do Ministério Público da Bahia e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia.

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