O false claims act e as qui tam actions: uma possível inspiração para o Brasil (2)

Continuação da Parte 1 (leia aqui)

O false claims act (FCA) e as qui tam actions cumprem importante função na proteção do erário nos Estados Unidos, o que pode inspirar avanços no Brasil. Cabe investigar como se processa uma qui tam.

São proibidos de intentar a qui tam membros das Forças Armadas e pessoas condenadas criminalmente pela mesma fraude. A ação também é inviável se uma idêntica já foi proposta [3], se uma investigação administrativa está em curso ou se a demanda se basear em informação já pública, especialmente as constantes de procedimentos criminais, cíveis ou administrativos [4].

Quando uma qui tam é proposta, o relator deve remeter a documentação que baseia a causa ao governo (disclosure statament [5]), que terá 60 dias, para decidir por sua intervenção na causa [6], tempo em que vigora o sigilo [7], o que levanta questionamentos de violação ao right to access doctrine, estabelecido na 1ª Emenda da Constituição; violação que têm sido refutada [8] sob a compreensão de que a restrição à publicidade, nesse caso específico, foi estritamente talhada (narrowly tailored) para servir a um imperativo interesse governamental [9].

Para amparar a avaliação do governo de se juntar à ação, são conferidos poderes civis de investigação, que podem forçar pessoas a produzir material de prova, inclusive depoimentos [10]. O governo pode intervir na causa desde o início, assumindo protagonismo da ação e deixando o relator em posição acessória [11]. É possível também que o Estado prefira se inserir na demanda em face mais adiantada, com aparecimento de causa legítima. Ainda, se entender que o caso carece de mérito (lack of merit), o governo está dispensado de atuar, ficando o relator com a responsabilidade total pela qui tam [12].

Somente após tal avaliação inicial do governo, em que decide pela intervenção ou não na causa, é que o réu é citado para responder a ação, em 20 dias [13].

Quanto à prerrogativa do Estado de refutar preliminarmente a ação (dismiss), o FCA não tem diretrizes precisas para orientar a decisão. Para conceder maior uniformidade, e, especialmente, visando a economizar recursos e evitar precedentes indesejados, o diretor da Seção de Fraude Civil do Setor de Litígios Comerciais do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ), Michael Granston, editou um memorando interno direcionado aos advogados do órgão. No documento, conhecido como "The Grandston Memo", são destacados sete pontos que devem nortear a decisão dos advogados do governo para dispensar uma qui tam: conter ações sem mérito, prevenir ações parasitas ou oportunistas, prevenir a intervenção em políticas ou programas de governo, controlar a litigiosidade, controlar informações classificadas e preservar a segurança nacional, economizar recursos governamentais e enfrentar graves erros de procedimento [14].

As cortes de Justiça também têm estabelecido alguns critérios. Em United States ex rel Sequoia Orange Co v Baird-Neece Packing Corp, o 9° Circuito aplicou o teste da relação racional (rational relation test), pelo qual o governo pode refutar a ação quando demonstrar que isto atende "interesse governamental legítimo" [15]. Já em Swift v United States, o Circuito DC entendeu que o poder governamental de dispensar a ação é ilimitado (unfettered), significando que o relator não tem nenhum recurso ou prerrogativa quando o governo se manifesta contra a ação [16]. Essas duas posições dividem as cortes americanas, representando um verdadeiro "duelo" quanto aos critérios norteadores do poder de dismiss governamental na qui tam [17], ambas sujeitas à críticas.

A compreensão em Sequoia é tida por violadora do poder persecutório discricionário do Executivo, pois força-o a explicar suas decisões de não envolvimento. Já a posição de Swift é considerada aviltante do devido processo, que garante ao relator uma oitiva justa antes da dispensa da ação.

Mais recentemente, a doutrina tem defendido que deve ser garantido ao relator a possibilidade de demonstrar que o governo falhou em seu dever legal de conduzir uma investigação idônea e livre de falhas procedimentais. Neste caso, a corte deve garantir a posição do relator, e autorizar o seguimento da causa (The Executive Judgement Rule) [18].

O governo (AG e DOJ) mantém grandes poderes sobre o rumo da qui tam, com substancial autoridade para supervisionar e controlar a causa, inclusive com a possibilidade de assumir o papel primordial na condução da causa. Ainda é possível que a participação do relator seja limitada para evitar atrasos ou risco ao procedimento [19]. Afinal, o interesse deduzido na qui tam é essencialmente do Estado.

Esse domínio estatal se explica também pela necessidade de evitar ações oportunistas e "parasitárias", baseadas em evidências fracas, para o que o Congresso estabeleceu um dual-plaintiff mechanism, que permite ao governo monitorar e controlar a ação do agente privado, a fim de que este exerça um trabalho de qualidade e que a ação não se distancie do interesse público [20].

Ao Estado é dado celebrar acordo com a outra parte, independentemente de concordância do relator, desde que ouvido antes e que solução consensual seja forma adequada de atender ao interesse público. Por outro lado, acordo ou desistência de iniciativa do relator deve ser submetido à aprovação do DOJ [21].

Há, contudo, controvérsia na jurisprudência quanto aos efeitos operados pela oposição estatal ao acordo entabulado entre relator e réu: um poder absoluto de veto 5° Circuito, Searcy v. Philips Electronics North America Corp.); ou condicionado à legitimidade das razões invocadas (9º Circuito, United States ex rel. Killingsworth v. Northrop Corp.), posição que é defendida pela doutrina, por ser a que melhor balanceia os interesses em jogo [22].

Qualquer pessoa que incida nas vedações do §3729 pode ser ré, seja agente público ou privado, física ou jurídica. Governos municipais podem ser processados, mas Estados e tribos indígenas são excepcionados [23]. Outras barreiras (bars) também são estabelecidas no §3730, (e). Não podem ser réus membros do Congresso, do Judiciário federal, altos membros do Executivo e servidores das Forças Armadas [24].

Já a public disclusure bar veda ação baseada em informação pública ou já de posse do governo, a menos que o relator seja sua fonte original [25], por ter fornecido informação até então desconhecida [26].

Tem-se sustentado que a aplicação da public disclosure bar não deve restrita a ponto de representar um confisco de informações, com locupletamento indevido do Estado, pois a ideia do Congresso, ao estabelecer a barreira, foi premiar quem descobriu e revelou a fraude [27].

Questiona-se a possibilidade de empregados do governo servirem como fonte original para a qui tam. Cinco estados admitem expressamente, desde que os empregados tenham reportado o caso ao governo antes [28]. Quanto aos servidores federais, a jurisprudência não tem o tema bem definido. O 11º Circuito já garantiu ao agente federal mesmo tratamento devido a qualquer outro relator. Já os 1º e 9º Circuitos foram em sentido oposto, sob entendimento de que o funcionário público não teria como ter "conhecimento independente" da informação, só obtida em função do cargo desempenhado. Nessa perspectiva, autorizar que esse servidor apresentasse uma qui tam baseada em informações adquiridas em tais circunstâncias seria admitir que o contribuinte pagasse duas vezes pelo mesmo serviço [29]. Um empregado federal, portanto, terá dificuldade de se qualificar como uma "fonte original" da informação [30].

Outra barreira legalmente estabelecida é a prévia condenação criminal do relator pelo mesmo fato apresentado na qui tam [31]. Nesse caso, o condenado não é tido por digno de apresentar a ação cível. Além disso, caso a responsabilidade do réu já tenha sido estabelecida em processo penal, fica-lhe vedado rediscutir os mesmos fatos, caracterizando-se como uma estoppel clause.

Deve-se agora analisar tema essencial: a recompensa devida ao relator, o que será objeto da terceira parte deste estudo.

Continua na Parte 3