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Opinião

A crise do positivismo jurídico na Justiça do Trabalho

Por  e 

Há muito se sabe que entre o exagero daqueles que confundem o Estado com a própria realidade social, e nos apresentam o Direito como uma simples roupagem das relações de convivência, e o exagero daqueles que fazem abstração da sociedade para só apreciar o mundo jurídico como um mundo puro de normas, há uma posição de justo equilíbrio a que se prendem ambas as instituições. 

É, pois, a observação atenta e corriqueira dos precedentes da Justiça do Trabalho, com o respeito que merecem, que permite a conclusão de que eles, por vezes, ignoram a existência da posição de justo equilíbrio perseguido pelo ordenamento, notadamente quando o bem maior é a segurança jurídica e a objetividade do sistema normativo pátrio, colocando em risco, nessa medida, a própria instituição, que, não raras vezes, é alvo de severas críticas.

Não se ignora que o Direito é fato social, realidade psicossocial em perene transformação e, por isso, tenciona-se com as demais relações nas quais se imiscui. Todavia, com elas não se confunde. Logo, há inequívoca barreira na aplicação da norma posta com o fim de, alterando seu sentido, alcance ou finalidade, tutelar fato jurídico não previsto, contemplado ou, expressamente, marginalizado pela regra.

É justamente nesse ponto que surge o tema do nosso despretensioso artigo, haja vista que a técnica comumente utilizada na distorção do ordenamento jurídico está fundamentada em uma linha argumentativa que faz da norma posta um singelo e, em certa medida, descartável orientador a ser seguido pelo julgador, mas que, em qualquer hipótese, está subjugado ao crivo do seu subjetivismo e convicções pessoais.

Nesse sentido, cita-se a recente polêmica advinda da decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 0100413-12.2020.5.01.0052, movida pelo Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro. Nela se discute a obrigatoriedade de negociação prévia com o ente sindical na hipótese de dispensa coletiva, o que se coloca em rota de colisão com o Direito positivo pátrio, na medida em que ignora propositalmente a regra e o impulso histórico do Direito positivo para a legislação, tendo como consequência lógica a lei como fonte exclusiva ou absolutamente prevalente do direito.

Isso porque a conduta social e as decisões judiciais se orientam no sistema normativo, espelhos refletores que são — ou deveriam ser — da prevalência da lei como fonte primeira do Direito. Em outras palavras, há vedação a um ordenamento oriundo de comandos individuais e ocasionais, cujo fim é impedir que o Direito se torne mero capricho e arbítrio, haja vista decorrer do propósito humano de modificar a sociedade.

A importância do positivismo jurídico é inquestionável e sua legitimação estriba-se no reclamo social de moderação ao poder concentrado e ilimitado do Estado, buscando barreiras aos arbítrios praticados. Logo, a lei passa a ser o instrumento conformador da liberdade dos cidadãos e é considerado o único a legitimar a restrição dos seus direitos.

A partir desse cenário, somente a lei válida pode impor obrigações aos cidadãos, haja vista que a lei e o primado da soberania popular ganham tamanha importância que são alçados a um patamar de dogma, na medida em que a primeira é, ao menos em tese, expressão máxima da segunda, sendo esta o fundamento central da criação dos Estados modernos.

Esses conceitos, cuja compreensão adequada permite apreender a criação da norma posta, são reiteradamente ignorados, esquecidos, marginalizados e usurpados em alguns precedentes oriundos da Justiça do Trabalho, que, estratificando a classe dos empregados da classe dos empregadores, ignora que todos, indistintamente, são trabalhadores e dependem em maior ou menor grau dos mesmos mecanismos de produção e sobrevivência.

A insegurança jurídica que atormenta um, atormenta o outro. A instabilidade advinda de resultados distintos em demandas idênticas angustia a todos e coloca a sociedade em zona nebulosa, o que não condiz com os ideais do Estado democrático de Direito, fundado, pois, na lei posta.

Pondera-se, de outro lado, que não se está a defender ou ignorar a força normativa, ou integrativa dos princípios, tampouco a jurisdição constitucional e as suas formas de interpretação. Contudo, buscar álibis, argumentos ou ponderações em toda e qualquer circunstância para a afastar a incidência da regra é, em nosso sentir, um equívoco.

E tal se dá porque a fantasiosa e rasa intenção de utilizar a ponderação de valores perpassa na arbitrariedade de escolha e descoberta de princípio que prevalecerá na solução do caso em detrimento de todo o ordenamento jurídico (regra), revelando má e indistinta aplicação da técnica, além de verdadeiro protagonismo judicial para a busca da concretização de direitos.

Ocorre que não é facultado ao julgador negar vigência a texto de lei ancorando-se em convicções pessoais a partir das quais ele crê que a regra não é a mais justa para a solução do caso concreto, valendo-se, para tanto, de princípios. Decisões que deixam de aplicar a lei ao fato por meio da subsunção, para fazê-lo por meio de princípios, orientando-as por valores eleitos pela sociedade, ostentam elevado grau de subjetividade e, portanto, estão divorciadas da estabilidade própria das relações jurídicas.

A par disso, e não havendo modelo jurídico no qual são estanques e distantes entre si princípios e regras, a proposta que mais se alinha ao ideal de justiça e equidade é aquele que combine ambos e que haja valoração conjunta. Não obstante ombrearem-se, os institutos não se confundem, encontrando-se, pois, na densidade normativa de cada um deles o elemento de distinção que os separa.

Aplicando-se as considerações feitas até o momento acerca das regras e princípios, importa reconhecer que há em um dos lados da balança a segurança jurídica que decorre da certeza de aplicação da lei ao caso concreto, imprescindível à ideia do Estado democrático de Direito. De outro, porém, a isonomia material, e não exclusivamente processual, inerente à solução equânime oferecida pelo Estado aos conflitos objetivamente idênticos, tão caro à justa e adequada prestação jurisdicional.

Em síntese, o desenho tradicional adotado para a interpretação e aplicação das regras deve ceder espaço a um sistema jurídico fundamentado na aplicação dessas mesmas regras jurídicas valoradas por princípios jurídicos. Todavia, cada um com seu papel fundamental para a funcionalidade do sistema, pois enquanto as regras levam à previsibilidade necessária ao ordenamento, embalando as hipóteses de incidência e efeitos objetivos, os princípios encampam a flexibilidade que autoriza e legitima a aplicação mais adequada do Direito e, por consequência, a melhor prestação jurisdicional ao caso concreto.




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 é sócia do escritório Trench Rossi Watanabe.

Carlos Eduardo Morais é associado da área trabalhista do Trench Rossi Watanabe.

Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2021, 13h12

Comentários de leitores

4 comentários

Positivismo - ii

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

O jurista explicou em uma conferência, "que naturalmente, as pessoas têm posições diferentes acerca das mais variadas questões, como aborto, intervenção do Estado e Justiça do Trabalho. "São os nossos desacordos. O problema é que o Brasil se transformou em um conjunto de opiniões. Hoje nós vivemos um 'opinionismo', e discursos arbitrários se estabelecem, como a ideia de que alguns direitos constitucionais deveriam ser extirpados. É normal que, no cotidiano, esse "opinionismo" ocorra, mas no Direito, não. O Direito foi feito exatamente para que não precisemos brigar pelas nossas opiniões morais, porque o Direito resolve".
O grande cerne, afirmou o professor, está no fato de que, se temos o Direito para resolver os nossos "disagreements", "não é possível, na decisão jurídica, haver novos desacordos sobre a interpretação. A fragmentação de interpretações cria inseguranças e fragiliza o Direito".
Lenio Luiz Streck frisou que são 30 anos de desacordos solucionados ao simplesmente aplicar Constituição Federal ("https://www.trt9.jus.br/portal/noticias.xhtml?id=6802346).

Não cabe ao Juiz do Trabalho criar a sua própria realidade. Ele deve seguir a "Ontologia Trabalhista", limitando, ao máximo, a sua intervenção no mundo do legislador constitucional.

Edurdo Couture

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

"Teu dever é lutar pelo Direito, mas se encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça"

Positivismo - i

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

Diz o texto: "O positivismo, em linhas bastante gerais, é uma escola de pensamento jurídico centrada, fundamentalmente, em duas grandes teses: a tese (i) da separabilidade conceitual entre Direito e moral, e a tese (ii) das fontes sociais — isto é, a tese segundo a qual os critérios de validade jurídica são, em última instância, uma questão de suas fontes, que são sociais, e não de seus eventuais méritos, deméritos, ou sua satisfação (ou não) de determinados valores morais substantivos[3].
Quem bem define é Lon Fuller: para o autor, o positivismo é “uma direção de pensamento jurídico que insiste em traçar uma afiada distinção entre o direito como ele é e o direito como ele deve ser”. Embora Fuller seja um teórico vinculado à tradição do Direito natural, sua definição encontra aquela do próprio H.L.A. Hart — com quem Fuller travou um célebre debate sobre o próprio positivismo e que é, possivelmente, o nome que mais representa a escola positivista ao longo da história. Para Hart, o positivismo designa a “afirmação simples de que não é necessariamente verdade que as leis reproduzam certas exigências da moral ou a satisfaçam”.
Se coubesse a mim a gigante responsabilidade de reduzir tão rica tradição em uma ideia, diria, então, que o positivismo é a tese de que um sistema será jurídico desde que obedeça aos critérios sociais que assim determinam, de modo que há uma diferença entre as instâncias do Direito tal como ele é, de fato, e como ele deveria ser segundo determinado critério moral".

A moral do Juiz na aplicação da lei é tema recorrente nos estudos do grupo "Dasein", coordenado pelo eminente e culto Lenio Luiz Streck.

"mero capricho e arbítrio"

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Quando a decisão judicial que afastar a lei resultar em "mero capricho e arbítrio" do julgador, sim, é reprovável e deve ser reformada por instância superior. Acompanhei toda a tramitação da dita "reforma trabalhista". O que se viu foi a omissão suspeita dos partidos políticos que se elegeram como representantes dos trabalhadores, exceção feita àquelas senadoras que atrapalharam a votação ao "ocupar" a mesa do Senado para almoçar. Também vi, na TV Senado, juízes do trabalho que foram até o Congresso Nacional argumentar com os senadores (na pessoa de seu presidente, o Eunício) sobre alguns pontos do projeto de lei que lhes pareciam injustos e mesmo inconstitucionais. Não levaram em consideração. Temer sancionou a dita "reforma" e, quinze dias depois, um conglomerado de universidades particulares com unidades em todo o Brasil promoveu demissão em massa de professores, obviamente, para contratar outros (ou os mesmos) com menos direitos trabalhistas. Esse tal princípio do "mero capricho e arbítrio" também deveria ser aplicado aos legisladores. A cada lei, a cada dispositivo legal, o magistrado deveria aferir a pertinência com os fins a que a norma se propôs. Se pela pesquisa histórica constatar que determinada situação fática deixou de existir ou foi drasticamente alterada, deve levar em consideração na aplicação (ou não). Não sou dessa área ? Entendo de legalidade, especialmente, estrita legalidade, que não é aplicável na redução de direitos fundamentais. Legisladores que fazem leis desse tipo é que provocam insegurança jurídica no País, por mero capricho e arbítrio.

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