A criptojurisprudência, ou jurisprudência fantasma, do STJ e o RMS 53.790/RJ

Se o leitor busca por bitcoins, pode ficar por aqui. O tema é outro. Recentemente, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento do mandado de segurança para controle da má aplicação de seus precedentes qualificados [1], abrindo uma porta de acesso à instância instituidora da tese vinculante para aferir sua correta interpretação pela instância aplicadora.

O tema já foi abordado, com crítica a ambas as posições, nesta revista Consultor Jurídico [3]. Mas não é essa a abordagem trazida neste artigo. Discute-se aqui a forma como esse caso inaugural foi tratado e, em especial, publicado no serviço de indexação e busca de jurisprudência da corte.

Verifica-se, por meio deste relevantíssimo precedente, a existência de uma verdadeira jurisprudência fantasma no âmbito do STJ, que demanda maior atenção e crítica doutrinária.

O RMS 53.790/RJ: caso inaugural de múltipla relevância no sistema de precedentes
O RMS 53.790/RJ levou à corte superior a discussão acerca do cabimento do mandado de segurança para o controle da aplicação de precedentes qualificados. A despeito da relevância da matéria, e de seu caráter inaugural (case of first impression), o recurso ordinário foi julgado de forma monocrática.

Isso porque, na interpretação do relator, a hipótese se enquadrava na jurisprudência consolidada da corte de cabimento do mandado de segurança diante de manifestações jurisdicionais teratológicas quando inexistente recurso cabível.

Em seu entender, à luz do precedente da Corte Especial do STJ e outros julgados invocados no juízo monocrático, inexiste recurso manejável pela parte após o julgamento do agravo interno interposto na origem. E, ao julgar esse recurso, o tribunal local efetivamente incorreu em flagrante erro ao não proceder à distinção reclamada pelo então agravante.

Em todo caso, inexistia, ou ao menos não se invocou, qualquer precedente específico anteriormente julgado por colegiado do tribunal na hipótese específica, qual seja, de controle de aplicação de precedente qualificado.

Não se trata, aqui, neste espaço, de discutir a adequação desse entendimento, nem da posição mais geral do STJ acerca da reclamação. Registra-se, apenas, que, na hipótese de teratologia, o STF admite o cabimento da reclamação em situação similar [4].

No ponto, bastente parafrasear a doutrina: um sistema legal que não tenha qualquer provisão para remediar os "abandonos" de precedentes pelas instâncias inferiores, ou adote provisões bastante inadequadas para isso, simplesmente não tem precedentes, vinculantes ou de qualquer outra força [5].

No que se aborda, a questão não é o conteúdo do julgado, nem o modo como foi formado o precedente. O problema que se enfrenta é quanto à forma de publicação e indexação desse inequivocamente relevantíssimo julgado na base de dados jurisprudenciais do STJ.

A indexação da jurisprudência do STJ
O trabalho de indexação da jurisprudência na base de dados do STJ se dá de formas diferentes, conforme os tipos de julgamentos. As decisões monocráticas são integralmente indexadas; os acórdãos, não. Entre estes, há diferentes espécies e formas de catalogação.

O inteiro teor dos acórdãos não é indexado em hipótese alguma. Limita-se o serviço a indexar as ementas de alguns dos julgados. As informações do inteiro teor são processadas de forma subjetiva, pelo corpo técnico da unidade de jurisprudência, e lançados em diversos campos do chamado "espelho do acórdão" [6].

Esses campos são estruturados de modo a se viabilizarem diversas e complexas operações de pesquisa entrecruzada. Entretanto, as vantagens advindas desse tratamento subjetivo, que permite tais operações, não parece justificar a rejeição à indexação, para fins de busca textual, do inteiro teor dos acórdãos em si mesmos; não parecem ser opções excludentes. Mas isso é também uma outra discussão, que merece, em si, melhor atenção doutrinária e de disciplina da organização judiciária.

Assim, embora a totalidade dos acórdãos publicados pelo tribunal desde 1989 esteja alegadamente disponível [7] — o que já é um feito indiscutivelmente notável [8] —, não são tais acórdãos integralmente recuperáveis pela chamada busca textual, nem mesmo por sua ementa.

O acesso a boa parte das informações desses julgados se dá pelos campos tratados subjetivamente: "Informações complementares à ementa", "notas", "termos auxiliares à pesquisa", "referência legislativa", "jurisprudência citada", "tese jurídica", "modulação de efeitos" e "acórdãos similares".

Interessa, aqui, este último. O campo reúne diversos casos tidos como análogos a ponto da ementa de um único deles corresponder aos demais, dispensando-se a apresentação do teor das outras ementas, bastando-se serem listados como "acórdãos similares".

Jurisprudência fantasma
O (AgInt no) RMS 53.790/RJ foi julgado em 17/5/2021 e publicado em 26/5/2021. Ele consta na base de dados da jurisprudência do STJ, mas jamais poderá ser encontrado caso se procure pelos seus fundamentos. A tentativa de localizá-lo a partir de termos como "precedente qualificado", "reclamação" ou "distinção", todos inerentes à causa julgada, restará infrutífera.

A razão para isso é que, para o sistema de busca, ele é apenas similar a outro caso, o (AgInt no) RMS 60571/SP, julgado em 18/2/2020 e publicado em 4/3/2020 [9]. Esse caso, porém, limitou-se a negar o cabimento do mandado de segurança contra ato judicial não teratológico, em hipótese de ordem de restrição de bens relacionada a comissão de leiloeiro. No dito "espelho do acórdão" desse julgado aparece a única menção ao RMS 53.790/RJ disponível na jurisprudência da corte: é um "acórdão similar".

A única forma possível de se localizar o precedente específico é pelo seu número (o que dispensaria a própria consulta à base de jurisprudência, bastando ir diretamente ao acórdão pelo "acompanhamento processual"). Mesmo com o número, o resultado na pesquisa de jurisprudência será apenas duas linhas de "metadados": classe e número do processo, número de registro, data de julgamento e de publicação.

Ou seja: quem já não saiba do que se trata e busque por um meio de impugnar o acórdão local que aplicou mal o precedente qualificado sairá da pesquisa sem resultado algum. Ao contrário, pode ser induzido a erro. A busca [10] retorna como primeiro resultado outro acórdão do mesmo relator, anterior ao julgamento da Corte Especial referido, afirmando o descabimento da via mandamental à hipótese justamente por ser, como era até então, cabível a reclamação [11].

A inquietação que resta é: que outros casos de tamanha relevância se encontram, senão ocultos, ofuscados pelos sistemas de tratamento, indexação e busca de jurisprudência das cortes nacionais? O ainda emergente modelo de precedentes vinculantes depende fortemente da transparência da jurisprudência, e a questão merece investigação própria, inclusive nos campos de inteligência artificial e ciência da informação, mas isso escapa aos limites desta apresentação.