Os litígios climáticos e os entes estatais

Sobressai progressivamente, no direito pátrio e comparado, o ajuizamento de demandas contra os Estados nacionais para forçá-los a introduzir uma regulação mais protetiva ao clima. Pode-se considerar este litígio como uma via para proporcionar um “controle judicial de políticas públicas climáticas”, no sentido de conceder ao Judiciário a possibilidade de atuar não apenas para glosar ações abusivas, mas também omissões desproporcionais[1] no campo do direito das mudanças climáticas, de molde a aferir a compatibilidade da decisão estatal com os princípios constitucionais, os direitos fundamentais, a regras infraconstitucionais e, inclusive, as normas previstas em atos internacionais, mediante "controle de convencionalidade" de políticas públicas.[2]

Não é incomum verificar casos em que as cortes nacionais, p. ex.: a) reconheceram que o aquecimento global de origem antropogênica é uma ameaça à sobrevivência da humanidade e dos ecossistemas, a ser necessariamente enfrentada com ações urgentes pela sociedade e pelos poderes públicos; b) consideraram que as metas definidas em acordos internacionais podem ser exigidas do Estado; e c) que os poderes públicos detêm o dever de adotar providências aptas a mitigar as mudanças climáticas. Assim, juízes passam a admitir que a comunidade nacional e global, bem assim as gerações presentes e futuras, ostentam um direito ao clima estável e equilibrado, o qual se reveste de justiciabilidade e, por isso, permite-se às cortes judiciais endereçar ao demais poderes ordens para implementação de medidas de proteção climática.

Experiência pioneira sobre o reconhecimento judicial da urgência e gravidade das mudanças climáticas e do dever estatal de implementar medidas de controle das emissões é representada pelo caso Massachusetts v. EPA, julgado pela Suprema Corte norte-americana em 2007, a qual conferiu ao estado de Massachusetts "legitimidade" (standingto sue[3]) para ingressar com processo judicial contra a agência regulatória ambiental Environmental ProtectionAgency(EPA), em função dos danos que o aquecimento global poderia causar ao seu território, incluindo a submersão de propriedades públicas no litoral devido ao aumento do nível dos oceanos. No mérito, a Suprema Corte considerou que a EPA teria obrigação de regular as emissões de dióxido de carbono e outros gases que contribuem para o aquecimento global dos novos veículos automotores, ao afirmar que os danos associados às mudanças climáticas são sérios e amplamente reconhecidos.[4] A decisão, pois, significou importante paradigma no direito comparado em que um tribunal, além de admitir a existência e emergência das mudanças climáticas de acordo com consenso científico alcançado pelo IPCC, reconheceu a determinada agência reguladora a obrigação positiva de regular emissões nocivas de novos veículos automotores. O desenvolvimento da sindicabilidade jurisdicional sobre decisões (e omissões) públicas climáticas não parou por aí, e julgamentos ainda mais auspiciosos surgiram no direito comparado.

Foi então em 2019 que, pela primeira vez, um tribunal declarou que o governo tem dever legal de prevenir as mudanças climáticas em favor de seus cidadãos[5], em que a fundação privada "Urgenda", cuja finalidade é promover a "transição para uma sociedade sustentável", ingressou em juízo contra o governo holandês, argumentando que este, ao não cumprir a meta mínima de redução das emissões de dióxido de carbono para evitar mudanças climáticas nocivas, estaria colocando em risco os direitos humanos dos cidadãos holandeses, conforme estabelecido pelas leis nacionais e pelas regras da União Europeia. Ao final, a Suprema Corte daquele país manteve as decisões dos tribunais inferiores e decidiu que a Convenção Europeia de Direitos Humanos impõe ao Estado obrigações exigíveis de proteção do direito à vida e ao respeito à esfera privada e familiar, e concluiu que, dentre tais obrigações, inclui-se o dever do governo de tomar atitudes no sentido de reduzir emissões de carbono a pelo menos 25% antes de 2020, em comparação com 1990.Restou reconhecido judicialmente, assim, que as medidas empreendidas pelo poder público dos Países Baixos não seriam suficientes para limitar as emissões de gases de efeito estufa e proteger a população dos perigos das mudanças climáticas.[6]

Interessante notar que, neste julgado, foram afastadas as alegações de que o Judiciário, por meio dessa decisão, estaria ultrapassando os limites permissíveis para sua atuação, rejeitando, pois, a tese de que os juízes estariam criando lei nova e interferindo em questões políticas sobre redução de emissões de gases de efeito estufa. A Suprema Corte holandesa entendeu, basicamente, que detém competência para declarar que a omissão legislativa é antijurídica e ordenar aos órgãos públicos que tomem medidas destinadas a alcançar determinadas finalidades, desde que não represente uma ordem para criar legislação com conteúdo específico. A decisão, como adotada, não exige a edição de uma lei em particular, mas deixa ao Estado a liberdade para escolher as ações necessárias para cumprir a meta de redução de 25% nas emissões até 2020. Isso não se altera, acrescentou a Corte, pelo fato de que, dentre essas providências, possa ser cogitada a criação de legislação. Outrossim, o tribunal também admitiu que o governo e o parlamento ostentam ampla discricionariedade para fazer considerações políticas necessárias à tomada de decisão sobre redução de emissões. Contudo, essa liberdade encontra limites, os quais são também definidos pela Convenção Europeia de Direitos Humanos. A ameaça representada pelas mudanças climáticas e a necessidade de ação urgente para preveni-la foram reconhecidas pelo próprio governo. No entanto, entenderam os juízes que a postergação de medidas para reduzir apropriadamente o aquecimento global não está de acordo com as normas internacionais de proteção aos direitos humanos.[7]

Outro caso que merece menção é a decisão da Suprema Corte Irlandesa em Friends of the Irish Environment v. Ireland, proferida em 31 de julho de 2020, em que determinou a anulação do Plano Nacional de Mitigação de 2017, porque ficou aquém da indeclinável especificidade exigida pela a "Lei de Ação Climática e de Desenvolvimento de Baixo Carbono" (Climate Action and Low Carbon Development Act), pois um "leitor razoável" do Plano não entenderia como a Irlanda alcançará suas metas em 2050. Cumpre observar, principalmente, que a Corte entendeu que seu veredicto não afrontaria a separação de poderes, tampouco tocaria em questão exclusivamente política, pois, uma vez aprovada a legislação sobre mudança climática, a controvérsia deixou de ser política e passou a ser jurídica. Com isso, assentou que a discussão sobre se o Plano aludido atende às especificidades requeridas na lei ostenta clara "justiciabilidade". Por outro lado, a Corte não decidiu a lide com base no direito constitucional ao meio ambiente, pois a autora, na condição de associação, e não de pessoa individual, careceria de "legitimidade" (standing) para defender os seus argumentos baseados em direitos (rights-based), quer no âmbito da Constituição, quer no âmbito da Convenção Europeia de Direitos Humanos. Este julgado, em que pese sua relevância para o tema, esposou uma tese mais restrita de controle judicial de políticas públicas climáticas em cotejo com o "caso Urgenda", uma vez que limitou a justiciabilidade da questão à existência de previsão legal, de modo que a lei foi contrariada pelo Plano Nacional de Mitigação em razão da sua falta de especificidade.[8]

Existem, certamente, outros casos influentes de controle judicial de políticas públicas climáticas, ou de glosa judicial de omissões estatais na implementação de deveres de regulação de emissões e de combate ao aquecimento global, como descrito no relatório Global Climate Change Litigation Report. Entretanto, convém agora trazer um contraponto, com importante decisão do tribunal federal norte-americano do 9º Circuito (9th Circuit), no caso Juliana v. United States, em que um grupo de jovens e outros entidades alegaram violação pelo governo dos Estados Unidos ao seu direito constitucional à vida, à liberdade e à propriedade, por contribuir substancialmente para a concentração de dióxido de carbono na atmosfera, e requereram que fosse ordenado a determinados entes públicos o desenvolvimento de plano para mitigar as emissões. A maioria da Corte, porém, denegou o pedido preliminarmente por carência de standing to sue, ao argumento, sinteticamente, de que "há muito a recomendar para a adoção de um esquema abrangente para diminuir as emissões de combustíveis fósseis e combater as alterações climáticas", mas transcende aos limites do Poder Judiciário ordenar, conceber, supervisionar ou implementar um plano para corrigir as emissões e as mudanças climáticas. A Corte ainda concluiu que "o caso deve ser apresentado aos órgãos políticos ou ao eleitorado em geral", e que o fato de as outras instituições terem abdicado de sua responsabilidade para remediar o problema "não confere aos tribunais, por mais bem-intencionados que sejam, a capacidade de tomar o lugar deles".

Entendeu-se que os tribunais devem abster-se de tratar esses temas porque são reservados para os ramos políticos, mesmo quando preceitos constitucionais fundamentais estão implicados. Esta "deferência judicial" (judicial deference) é conhecida como "doutrina da questão política" (politicalquestiondoctrine).[9]

As decisões proferidas pelas cortes estrangeiras, apesar de não vinculantes, fornecem relevantes argumentos a serem considerados pelos juízes nacionais e podem influenciar as suas decisões, em autêntico "diálogo entre cortes"[10] nacionais e internacionais para incrementar a proteção aos direitos humanos. Esses e outros casos levantam controvérsias comuns no campo do controle judicial das decisões administrativas, especialmente das decisões sobre regulação de emissões e combate às mudanças climáticas: separação de poderes, capacidade institucional dos diversos setores do poder público e deferência judicial aos ramos políticos do Estado, densidade normativa das normas relacionadas às políticas climáticas e dimensão da intervenção judicial sobre deliberações dos demais poderes.

De modo conclusivo, a experiência do direito comparado pode fornecer insights para esses debates e propiciar, inclusive, um efeito persuasivo, mas cumpre verificar, com acurada e refinada tecnicidade hermenêutica, em cada sistema constitucional, quais são as reais possibilidades e os limites do controle judicial das políticas públicas climáticas.