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Paradoxo da Corte

Complementação da prova na exceção de pré-executividade

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Se, de um lado, o credor, em busca da satisfação de seu direito, pode requerer o cumprimento forçado do comando judicial, que o alça em privilegiada posição processual, não se pode esquecer que, de outro, devem ser preservadas, em prol do executado, as prerrogativas do devido processo legal, em toda sua dimensão, inclusive com a assecuração de um de seus corolários, qual seja a garantia de ampla defesa, incluindo-se aí o direito de produzir prova.

A despeito de objetivar a realização das aludidas operações práticas, a fase reservada ao cumprimento da sentença, no desenrolar de seus atos, não fica imune à dialética que marca, de forma indelével, a fase cognitiva.

No entanto — talvez seja óbvio afirmar —, o contraditório não deve e nem pode, no âmbito da fase de cumprimento de sentença, ser articulado com a mesma conotação que o caracteriza na fase de conhecimento, uma vez que os fins de cada uma delas são consideravelmente diferentes.

Pois bem, regular e validamente intimado (ou citado, quando a citação for exigida), abre-se ao executado o prazo de 15 dias para adimplir a prestação perseguida (artigo 523 do CPC). Não atendendo ao comando judicial, o devedor terá de avaliar qual o instrumento processual mais compatível com a sua estratégia de defesa. Poderá: 1) opor, a qualquer momento, a denominada exceção de pré-executividade, deduzindo questões de ordem pública, como ilegitimidade passiva, pagamento etc.; 2) alegar, por meio de petição avulsa, no prazo de 15 dias da ciência, fato superveniente ou invalidade de atos executivos subsequentes (artigo 525, parágrafo 11); ou 3) no prazo sucessivo de 15 dias, apresentar impugnação, podendo alegar as matérias arroladas no parágrafo 1º do artigo 525 do Código de Processo Civil; ou, ainda, na execução fundada em título extrajudicial, opor embargos à execução.

A técnica de defesa por meio de exceção de pré-executividade, de consolidação pretoriana, restringe o seu cabimento para a arguição de questões que poderiam ser conhecidas ex officio, não exigindo dilação probatória além da documentação exibida com a petição inicial. Trata-se, como é notório, de original proposição formulada por Pontes de Miranda, em opinião legal que acabou fazendo escola ("Dez anos de parecer", vol. 4, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1975, pág. 125-139): a objeção ou exceção de pré-executividade é perfeitamente cabível, quando o apontado devedor, após citado, puder, de modo claro e inequívoco, mostrar ao juiz que há óbice para a exigência do crédito.

Sustenta, no mesmo sentido, Galeno Lacerda que a objeção em apreço deve ser acolhida em nosso sistema processual porque o dispositivo legal que exige a prévia segurança do juízo para a discussão do crédito, por meio dos embargos do devedor, parte da premissa de que se está diante de execução absolutamente regular quanto aos pressupostos de sua admissibilidade em juízo ("Execução do título judicial e segurança do juízo", nos "Estudos em homenagem ao Professor José Frederico Marques", São Paulo, Saraiva, 1982, pág. 175. Cf., também, Marcos Valls Feu Rosa, "Exceção de pré-executividade (matérias de ordem pública no processo de execução)", Porto Alegre, Sérgio Fabris, 1996, págs. 16-17).

Igualmente, posiciona-se Danilo Knijnik, firme em lição de Araken de Assis, ao explicitar que se afigura realmente injusto e mesmo odioso submeter o aparente devedor a uma execução, conquanto possível de detectar o abuso do sedizente credor ("A exceção de pré-executividade", Rio de Janeiro, Forense, 2000, pág. 145).

A exemplo do que ocorre no âmbito da ação de mandado de segurança, cujo processo comporta tão somente a produção de prova escrita, o executado deve apresentar, desde logo, instruindo a petição pela qual opõe a exceção de pré-executividade, toda prova documental de que dispõe, visando a certificar o fato que paralisa ou fulmina a pretensão executiva contra ele direcionada.

E isso porque, tendo a natureza de incidente e não de ação propriamente dita, não há oportunidade para ampliação da dilação probatória, ao contrário do que ocorre na hipótese de o devedor deduzir impugnação, que se consubstancia numa ação de oposição à execução, em tudo análoga aos embargos à execução lastreada em título executivo extrajudicial.

Com efeito, a orientação que predomina, sobre essa temática, nos domínios do Superior Tribunal de Justiça, considera que a exceção de pré-executividade constitui mecanismo excepcional, sendo admitida quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, quais sejam: 1) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e 2) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória (cf., a propósito, AgInt no AREsp nº 1.580.699/PR, 3ª Turma, DJe de 04.06.2020; AgInt no AREsp nº 1.593.718/SP, 4ª Turma, DJe de 14.08.2020; AgInt no AREsp nº 1.361.836/SP, 3ª Turma, DJe de 06.05.2019).

Nessa mesma direção, converge a doutrina de Hermes Zaneti Júnior ("Comentários ao Código de Processo Civil", vol. 14, 3ª ed., São Paulo, Ed. RT, 2021, pág. 317), ao afirmar que a prova documental pré-constituída constitui o único meio probatório compatível com a defesa atípica do executado, mediante a oposição de exceção de pré-executividade.

Todavia, arguindo matéria de ordem pública, aferível, de logo, pelo órgão julgador, nada impede que se determine ao executado a complementação da prova documental insuficiente, produzida no momento em que apresentada a exceção.

Abonando esse correto entendimento, recente precedente da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.912.277/AC, da relatoria da ministra Nancy Andrighi, enfrentou situação em que o devedor deduziu exceção de pré-executividade, arguindo ilegitimidade passiva, visto ter alienado sua participação societária a terceiros, em época anterior à realização de negócio jurídico, que deu origem aos títulos exequendos.

Partindo de premissa já consagrada, qual seja, a de que: "Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída", o acórdão assevera que: "Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade".

Todavia, como se infere do elogiável voto condutor:

"A intimação do executado, para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados, não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade".

Ademais, para justificar essa possibilidade, a ministra relatora, sufragando os termos da decisão colegiada atacada por meio de recurso especial, frisou que o deferimento para a complementação dos documentos se fundamenta no denominado princípio da cooperação, consagrado no artigo 6º do Código de Processo Civil, o qual preceitua que todos os sujeitos do processo devem cooperar para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. "Esse princípio é desdobramento do princípio da boa-fé processual. Cuida-se de substancial e destacada revolução no modelo processual até então vigente, em vista de uma maior proteção dos direitos fundamentais dos envolvidos no processo".

Assim sendo, é de concluir-se que, nos termos dos artigos 6º e 321 do diploma processual vigente, nada obsta a que o juiz determine, no bojo do incidente suscitado pela oposição de exceção de pré-executividade, a complementação da prova documental, desde que seja ela pré-existente.




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 é sócio do escritório Tucci Advogados Associados, ex-presidente da AASP, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP e membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

Revista Consultor Jurídico, 13 de julho de 2021, 8h00

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