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Embargos Culturais

Guido Soares e o Common Law - Introdução ao Direito dos EUA

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O diplomata e professor Guido Soares (faleceu em 2005) deixou-nos um livro fundamental sobre o direito norte-americano. Ainda que sob um título de "introdução" tem-se um livro relativamente curto na extensão (cerca de 200 páginas) e abrangente no alcance e na exploração do assunto. É o livro básico para estudarmos o direito dos Estados Unidos, em suas linhas gerais.

Formado pela USP em 1960, Guido Soares entrou para o Itamaraty em 1963. Destacou-se como diplomata. Há notícias de que sofreu perseguição, injusta e injustificável. Há um belíssimo discurso de Umberto Celli Júnior, proferido na abertura do 3º Congresso de Direito Internacional de Curitiba, em agosto de 2005, que sintetiza com sensibilidade a trajetória de Guido Soares.

Tirou o mestrado em Direito Comparado, em Illinois, em 1973. Doutorou-se em Relações Internacionais pela PUC-SP, em 1980. Livre-docente pela USP (1980, tese sobre imunidades de jurisdições), tornou-se professor titular mais tarde, com tese sobre a responsabilidade internacional em tema de meio ambiente. Contava com ampla experiência como diplomata. Conta-nos Celli Júnior, no discurso em Curitiba, que Guido Soares era também pianista. Um homem sensível, culto, de espirito elevadíssimo. Não o conheci pessoalmente. Mas li atentamente seu livro.

"Common Law — Introdução ao direito dos EUA" é um livro dividido em oito partes. Há uma parte final na qual o autor tratou do direito internacional privado, como visto nos Estados Unidos (conflict of laws). Nesse passo, trata do reconhecimento das sentenças estrangeiras, da prova no direito estrangeiro, no sistema de qualificações, das cláusulas compromissórias e do tema da autonomia da vontade, sempre sob uma perspectiva do direito norte-americano.

Há uma parte introdutória, metodológica, que Guido Soares tratou como "os percalços do comparatismo jurídico". Enfatizou que há comparações no contexto de um mesmo sistema, e exemplificou com o direito romano e as ordenações, em relação ao direito nosso. Nesse caso, a matéria, explicou, seria mais do campo da história do direito.

Destacou também que há comparações entre sistemas distintos, nas quais uma metodologia rigorosa explicitaria os elementos comuns e os elementos diferenciados. Em outras palavras, comparações entre sistemas de tempos distintos pertenceriam mais ao domínio da história, enquanto que comparações entre topografias normativas diferentes caberiam mais ao campo do direito comparado propriamente dito. Eu acrescentaria que o direito comparado estaria, assim, em analogia tosca, mais para a geografia e para a cartografia.

Ainda metodologicamente, observou que o direito comparado teria uma dupla tarefa: conhecer cada termo, isoladamente, na sua individualidade e especificidade (...) neles distinguir elementos de presença comum e, a partir do descobrimento de valores comuns, realizar a comparação". O direito comparado, para Guido Soares, é uma tarefa de tradução, de explicitação, e de equivalência. Ainda no início do livro, o autor explica os vários sentidos da expressão common law.

Demonstra como dois modelos distintos floresceram e se desenvolveram na Inglaterra, o common law e a equity. Opõe, no passo seguinte, o direito criado pelo juiz (judge made law), ao direito criado pelo legislador (statute law). Explica o precedente, que não é regra abstrata, e que hoje, entre nós, no contexto do novo código de processo civil, protagoniza função estabilizadora.

Guido explica com clareza e exatidão o sistema de precedentes. Deve-se "distinguir o que é um holding (na Inglaterra: ratio decidendi) de um dictum (proveniente da expressão obiter dictum)". Segundo o autor, "Holding é o que foi discutido e arguido perante o juiz e para cuja solução foi necessário 'fazer' (criar, descobrir) a norma jurídica (....) dictum é tudo que se afirma na decision, mas que não é decisivo para o deslinde da questão e, embora seja meramente persuasive, tem importância suasória para as cortes subordinadas e para o advogado, no aconselhamento de seus clientes". Guido Soares nos explica também o funcionamento da organização judiciária norte-americana.

De fato, a maior dificuldade na compreensão do modelo judiciário norte-americano já fora percebida por Alexis de Tocqueville. O célebre juiz e viajante francês, que visitou os Estados Unidos por volta de 1830, percebeu a importância política da vida jurídica norte-americana, determinante de um pluralismo geográfico e organizacional. Mais correto seria a constatação de vários modelos judiciários nos Estados Unidos. Modelo federal coexiste com cinquenta modelos estaduais, com um modelo distrital (Columbia), além de modelos de Porto Rico, das Ilhas Virgens, da Samoa Americana, das Ilhas Marianas e da Ilha de Guam.

A summa divisio material dá-se com a linha demarcatória entre justiça federal e justiças estaduais. Tem-se esquema piramidal: na base, trial courts (juizados de primeira instância); na seção intermediária, cortes de apelação (para o affirm ou reverse); no topo, a corte suprema. Exceto no estado da Louisiana, no qual persiste a civil law de origem francesa, modelos judiciários seguem a tradição das cortes de equity da common law inglesa.

As antigas colônias desenvolveram sistema próprio de judiciário, explicação histórica para o pluralismo organizacional, responsável pela observação de Tocqueville.

Em âmbito cível, calcula-se que apenas um décimo dos casos alcançará os tribunais, por causa de acordo prévio (settlement) entre as partes. Desistência da promotoria e negotiated plea (confissão de culpa em troca de diminuição da pena reduzem noventa por cento dos casos criminais que serão levados a julgamento. Considere-se ainda o tribunal do júri, previsto na Constituição.  

Clássica instituição norte-americana, o tribunal do júri já julgou questões de direito e hoje aprecia apenas matéria de fato. Em matéria criminal, o tribunal do júri reúne-se para julgar crimes de maior potencial ofensivo, as chamadas felonies . Em matéria cível o tribunal do júri é convocado para julgar danos materiais (money damages), perda de propriedade (recovery of property), danos gerais por culpa ou dolo (torts); tem poder de fixar indenizações, inclusive determinando valores além do pedido da parte.

Guido Soares nos explica as características que ilustram o modelo judiciário norte-americano. Os traços mais significativos marcam-se com o jogo político que macula a composição das cortes, com a discricionariedade dos tribunais superiores. O leitor percebe a natureza indutiva do common law em relação à natureza dedutiva de nosso modelo. Essa compreensão me parece o núcleo conceitual desse livro, importantíssimo na nossa literatura de direito comparado.




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 é advogado em Brasília, livre-docente pela USP e doutor e mestre pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2021, 8h01

Comentários de leitores

5 comentários

Dr. Godoy, ainda preciso refletir muito

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Como de costume, o senhor escreve um artigo que acrescenta muito à cultura jurídica de todos nós. Entretanto, para fazer um comentário, ainda precisaria refletir muito sobre os conceitos apresentados pelo Dr. Guido que, a princípio, a mim parecem muito questionáveis.

Judiciário criminal norte-americano

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

O Judiciário criminal norte-americano funciona, razoavelmente bem (tem os casos de favorecimento dos mais ricos, como aqui, no Brasil, o racismo intenso praticado contra os negros e latinos, a aplicação "calvinista" da lei contra os mais pobres, inclusive contra os brancos - o white trash).
O white trash - lixo branco, atingia 18 milhões de pessoas brancas nos USA em 2016.
São retratadas como raivosas, preguiçosas, sujas, com sobrepeso, queimados de sol, estúpidas, racistas, alcoólatras , abusivas, desempregadas, cafona, doente, violenta, retrógrada, batendo na Bíblia e sem educação.
O lixo branco é também conhecido por "red neck" (pescoço vermelho).
Matt Wray, professor de Sociologia na "Temple University", diz que um dos primeiros usos registrados da frase "lixo branco" foi em 1833, quando a filha de um dos maiores proprietários de escravos em Maryland disse que não havia tensões entre escravos negros e proprietários de escravos brancos, apenas entre escravos negros e o "lixo branco".
Como os USA tem uma grande classe média dotada de um senso, parcialmente discriminatório, que se acentua nos momentos em que perde poder, alia-se, por interesses aos "red neck" contra as massas latina e negra, e o Judiciário segue essa tendência.

Correção

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

disse que não havia tensões entre escravos negros e proprietários de escravos, brancos, apenas entre escravos negros e o "lixo branco".
E a eficiente polícia norte-americana segue protocolos, excessivamente rigorosos, atendendo aos interesses da população calvinista, protocolos esses que, aqui, no Brasil, seriam considerados "nazistas".
Então, o Judiciário criminal recebe "tudo pronto".
Se fossemos aplicar as leis penais norte-americanas, mesmo de um Estado liberal (o pensamento liberal lá tem interpretação diferente daqui) como a Califórnia, teríamos, no mínimo, oito milhões de reclusos, que estariam "vegetando" em nossas masmorras.

racismo comparado

MariaSPompeu (Outros)

Ótica dica de literatura para o estudo do racismo comparado. Grata!

Excelente texto

Omar Chamon (Juiz Federal de 1ª. Instância)

Muitos professores, como o prof. Guido, não são conhecidos pelas novas gerações. Parabéns, pelo artigo.

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