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Opinião

Os limites do chamado ativismo judicial

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No dia 6 de maio, o Brasil assistiu a uma trágica operação policial na comunidade do Jacarezinho, que resultou em 28 mortes. Ante o incontestável fiasco da operação, o subsecretário Operacional da Polícia Civil do Rio de Janeiro veio a público criticar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 635, colocando-a como um caso de ativismo judicial [1] (que, aparentemente, teria minado o trabalho policial). É fato que o Supremo há muito tempo deixou de ser um mero coadjuvante da vida política nacional e é, hoje, pelo contrário, um de seus principais protagonistas. E, ademais, é absolutamente natural que, nesse contexto institucional, surjam críticas e considerações a respeito da atuação do tribunal [2]. A indagação que, porém, se revela interessante (à luz justamente destas críticas de um ativismo da corte) é até que ponto esse ativismo e o controle de constitucionalidade, exercido por uma corte como o STF, caminham juntos ou não.

Nada parece mais apropriado para responder tal questão do que começar com um brevíssimo excurso pela história das Constituições e do controle de constitucionalidade. Explico. As Constituições, tal como nós usualmente as concebemos (documentos que organizam o Estado e garantem direitos e garantias fundamentais), surgiram, na história, fortemente atreladas ao pensamento do Iluminismo, que via a figura dos juízes como membros de uma nobreza de toga, com muita desconfiança e, pode se dizer, até com bastante hostilidade [3]. Como consequência lógica dessa atitude iluminista para com os juízes — e, no arranjo de separação dos poderes, com o Poder Judiciário — nas primeiras Constituições o Judiciário foi tolhido e visto como um poder menor, desimportante [4] e até mesmo "nulo" [5], como colocou Montesquieu anos antes, em 1748. Esse arranjo original, porém, durou pouco. Em 1803, a Suprema Corte estadunidense proferiu o celebre julgado do caso Marbury vs. Madison [6] (julgado este, bom ressaltar, proferido em um contexto altamente politizado) [7], declarando a supremacia da Constituição. Quase 30 anos depois, Alexis de Tocqueville, que visitou os Estados Unidos nos anos de 1830, voltou de lá com a observação de que o Judiciário era uma instituição de grande importância política [8]. Em suma, o arranjo da democracia madinsoniana falhou [9]. O fato de que (tomando por base, evidentemente, a experiência americana, que é de onde deriva, aliás, o termo ativismo judicial) em pouco mais de 40 anos as cortes saíram de um claustro institucional no qual haviam sido confinadas, pelo iluminismo, e alcançaram importância política é, sem dúvidas, importante para entender as origens do discurso do ativismo.

É fato que o pensamento político, como visto acima, coloca limites dentro dos quais o Judiciário deveria operar. O discurso de que existe um ativismo judicial, porém, não se limita ao pensamento político e busca respostas na teoria geral do Direito. E, nessa seara, são várias as respostas. Em primeiro lugar, há quem sustente, como o faz Dworkin, que a própria ideia de ativismo judicial não faz sentido [10]; e há uma clivagem interessante — ainda que hoje praticamente superada — entre os que defendem a existência de uma corte de controle de constitucionalidade (como Kelsen) e aqueles que não a defendem (como Schmitt) [11]. Evidentemente, o interesse aqui reside nos primeiros.

É entre os primeiros, na realidade, que a questão adentra na seara da teoria geral do Direito. Explico. Uma vez que são os juízes quem exercem o controle de constitucionalidade, a própria atividade dos juízes, enquanto intérpretes do texto legal, se torna problemática. Benjamin N. Cardozo, que foi juiz da Suprema Corte estadunidense, aponta, sobre o ofício do juiz, que:

"O trabalho de decidir causas se faz diariamente em centenas de tribunais de todo o planeta. Seria de imaginar que qualquer juiz descrevesse com facilidade os procedimentos que já aplicou milhares de vezes. Nada poderia estar mais longe da verdade" [12].

A perspectiva, certamente, é desalentadora. Mas é exatamente nesse contexto que surgem as mais diversas teorias sobre a interpretação: Kelsen, autor dos mais célebres entre nós, brasileiros, aponta que os intérpretes devem conter-se dentro de uma moldura [13]; Hart fala nos casos claros (para os quais há resposta) e nos casos de penumbra (para os quais não há, necessariamente, uma resposta certa) [14]; John Hart Ely, em uma célebre monografia sobre o ativismo judicial, faz uma clivagem entre autores interpretativistas (aqueles que acreditam que as decisões da Suprema Corte devem ter um fulcro claro em legislação) e não interpretativistas (aqueles que acreditam que o Judiciário deve intervir na sociedade) [15] e tenta vencer a questão fazer uma teoria sua, defendendo que a Constituição estadunidense não defende valores, mas, sim, o processo democrático (no que é extremamente criticado) [16].

Esse apanhado teórico pode parecer desinteressante, mas é ele que revela a natureza do problema do chamado ativismo judicial: os limites da interpretação. Uma vez que é praticamente pacífico, hoje, que são os juízes quem devem realizar o controle de constitucionalidade, o limite da atuação dos juízes enquanto intérpretes das normas jurídicas torna-se um problema típico de teoria geral do Direito, afastando-se gradativamente da seara do Direito Constitucional. É verdade, por outro lado, que o conteúdo das normas às quais, por exemplo, Kelsen aponta que os juízes devem se conter (sua moldura) são dadas pelo sistema político, mas isso é apenas uma parte da equação. É na violação da moldura posta pelas normas (para os que acreditam que existe tal moldura) que o ativismo reside, e esse ativismo não é restrito às normas e molduras da Constituição, mas pode dizer respeito a qualquer norma. Isso, em suma, significa que para alguém criticar uma decisão do STF como ativista, é necessário que esse indivíduo veja qualquer norma como capaz de colocar uma moldura e qualquer juiz como capaz de ir além de tal moldura, não somente o STF. Caso contrário, tal crítica perde coerência interna e, sem essa coerência, falar em ativismo não passa de um modo de desqualificar (em pseudojuridiquês) uma decisão com a qual o crítico não concorda. Ou, respondendo a questão inicialmente posta, ativismo judicial e controle de constitucionalidade não estão inexoravelmente ligados.

 

[1] GRELLET, Fábio, Entenda como foi a ação policial que resultou em 25 mortes no Jacarezinho, Estadão, 2021.

[2] É necessário pontuar, porém, que há uma evidente diferença entre a crítica e a discordância em relação a certos posicionamentos e os ataques à instituição, como, exempli gratia, um caso extremo, lançar fogos contra o prédio, tentando imitar um bombardeio. Ver OLIVEIRA, Sandy; RODRIGUES, Eduardo, Grupo dispara fogos contra prédio do STF; Toffoli fala de estímulo de integrantes do próprio Estado, Estadão, 2020.

[3] Ver SECONDAT, Charles-Louis de, De l’esprit des lois, Paris: Éditions Gallimard, 1995. Ver também, o Tratado sobre a tolerância, de Voltaire, amplamente hostil aos juízes: AROUET, François-Marie, Tratado sobre a tolerância: por ocasião da morte de Jean Calas (1763), Porto Alegre: LP&M, 2017. Ademais, ver BRAUDEL, Fernand. O Mediterrâneo e o Mundo Mediterrâneo na Época de Filipe II. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2016. pp. 87-93 v. 2; e ELIAS, Norbert. O processo civilizador: Formação do Estado e Civilização. 2. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2011.

[4] O próprio Alexander Hamilton declarou que: Whoever attentively considers the different departments of power must perceive, that, in a government in which they are separated from each other, the judiciary, from the nature of its functions, will always be the least dangerous to the political rights of the Constitution […] . The judiciary, on the contrary, has no influence over either the sword or the purse; no direction either of the strength or of the wealth of the society; and can take no active resolution whatever. It may truly be said to have neither FORCE nor WILL, but merely judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the efficacy of its judgments. Vide: HAMILTON, Alexander, NO. 78: The Judiciary Department, in: The Federalist Papers, Mineola, New York: Dover Thrift Editions, 2014, p. 379.

[5] Ver SECONDAT, Charles-Louis de, De l’esprit des lois, Paris: Éditions Gallimard, 1995, p. 114.

[6] Ver CORNELL LAW SCHOOL, WILLIAM MARBURY v. JAMES MADISON, Secretary of State of the United States., Legal Information Institute, disponível em: <https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/5/137>. acesso em: 24 jun. 2021.

[7] Ver TUSHNET, Mark V., Constitutional Hardball, The John Marshall Law Review, v. 37, n. 2, p. 523–553, 2004, p. 538–543.

[8] Ver TOCQUEVILLE, Alexis de, Da democracia na América, Campinas: VIDE Editorial, 2919.p. 119.

[9] O termo deriva da obra de Dahl, ver DAHL, Robert A., A Preface to Democratic Theory, Chicago: University of Chicago Press, 2006. 

[10] Ver DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a sério, 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 205–234. Ver também DWORKIN, Ronald, No Right Answer, New York University Law Review, v. 53, p. 1, 1978.

[11] Ver, trabalho clássico de Schmitt defendendo que o Direito repousa em uma decisão: SCHMITT, Carl, Teologia Política, Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[12] Ver CARDOZO, Benjamin N., A natureza do processo judicial, São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 1. Alf Ross, um autor do realismo jurídico escandinavo, coloca os juízes em uma posição central, no que tange as fontes do Direito. Vide: Alf, Direito e justiça, 2. ed. Bauru: Edipro, 2007. p. 102. 

[13] Ver KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, São Paulo: Martins Fontes, 1987. pp. 366-367.

[14] Ver HART, Herbert Lionel Adolphus, O Conceito de Direito, São Paulo: Martins Fontes, 2009, cap. VII.

[15] Ver ELY, John Hart, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Massachusetts; London: Harvard University Press, 1980. pp. 1-7.

[16] TRIBE, L. The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories. Yale Law Journal, v. 89, n. 6, 1 jan. 1980; POSNER, R. A. Democracy and Distrust Revisited. Virginia Law Review, v. 77, n. 4, p. 641, May 1991; TUSHNET, M. Darkness on the Edge of Town: The Contributions of John Hart Ely to Constitutional Theory. Yale Law Journal, v. 89, n. 6, 1 jan. 1980.




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 é graduando em Direito pela Universidade de São Paulo, com dupla-titulação pela Université Lumière Lyon 2, foi bolsista do CNPq e atualmente é estagiário plantonista do Departamento Jurídico XI de Agosto.

Revista Consultor Jurídico, 1 de julho de 2021, 10h34

Comentários de leitores

2 comentários

Bla bla bla

Guilherme Máximo Lima (Advogado Autônomo - Empresarial)

Bla bla bla bla bla bla bla....
A população de bem da comunidade (maioria) apoiou a operação policial.
Só morreram anjinhos, exceto, claro, o policial malvado.
STF distante da realidade carioca como Plutão da Terra.

Os Tribunais estão legislando

Servidor estadual (Delegado de Polícia Estadual)

Há muito os tribunais estão legislando, criando leis onde não existem e, quanto ao comentário do fiasco da operação, é de bom tom citar que quando a Defensoria e a OAB voltaram ao morro foram recebidos a tiros, mesmo estando ali para apurar se houve excessos, o que fortalece o argumento das equipes de que não havia condições seguras de se preservar todos os locais do confronto.

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