Era uma vez no Direito Tributário brasileiro... Parte 3

Continuação da Parte 2

No sábado (16/1), iniciamos uma série de três artigos que pretende especular como seria o Direito Tributário brasileiro sem a jurisprudência pandêmica do STF, a qual, sabemos todos, foi exageradamente criativa e prestigiou as necessidades financeiras estatais em detrimento da solidez do sistema e dos direitos e garantias dos contribuintes.

Na mesma oportunidade, demonstramos como o STF, ao chancelar a validade da "contribuição de 10% do FGTS" após o incontroverso exaurimento de sua finalidade, retirou a importância de uma das características mais marcantes das contribuições (a de que elas têm vinculação com a sua finalidade), além de tratar como "café com leite" o Poder Legislativo, ao apadrinhar sua indiscutível insinceridade (RE nº 878.313).

No segundo artigo, especulamos como seria o Direito Tributário brasileiro se a finalidade de um aumento na tributação não fosse deturpada para validá-lo, pois foi exatamente isso o que aconteceu quando o STF, a pretexto de proteger uma estranha (e inexistente) extrafiscalidade na manipulação das alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras, decidiu aprofundar uma preocupante flexibilização da legalidade tributária.

Como bem observou o professor Helenilson Cunha Pontes em artigo recentemente publicado aqui na ConJur [1], "lamentavelmente o ativismo judicial do STF chegou na histórica barreira construída pelos povos contra o arbítrio tributário que é o princípio da legalidade. Na luz do dia, a nossa Corte Constitucional referendou a interpretação segundo a qual cabe ao Poder Legislativo decidir se cumpre ou não a legalidade tributária, desconhecendo por completo a disciplina constitucional clara em sentido contrário".

Com o devido acatamento, a impressão que se passa é que o STF, ao invés de estabelecer premissas jurídicas e, com base nelas, chegar a uma determinada conclusão, faz exatamente o contrário. Adota uma conclusão conveniente e depois cria premissas que a justifiquem. Isso é perigosíssimo, pois torna o julgador — e não o ordenamento jurídico — senhor absoluto das decisões. Como alertou o saudoso professor Ruy Barbosa, "a pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário. Contra ela, não há a quem recorrer".

Neste terceiro artigo, procuraremos elucubrar como poderia ser o Direito Tributário brasileiro se o STF procurasse criar um sistema de precedentes coerente e harmônico e respeitasse o artigo 927, § 4º, do CPC, segundo o qual "a modificação de (…) jurisprudência pacificada (…) observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia".

Para tanto, tomaremos como exemplo o RE nº 1.221.330, que tratou da incidência do ICMS-importação sobre operações realizadas por contribuinte não habitual do imposto.

Na ocasião, discutiu-se a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a importação de bem por não contribuinte, ocorrida sob a égide da EC nº 33/2001, com base na Lei Paulista nº 11.001/2001, que é anterior à LC nº 114/2002 (a qual, por sua vez, alterou a Lei Kandir para conferir competência aos Estados para cobrar ICMS nesse tipo de operação).

Seguindo o voto divergente do ministro Alexandre de Moraes, o STF, por maioria, firmou a seguinte tese:

"I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal;
II – As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002".

Embora essa interpretação seja incoerente com os conceitos de validade e eficácia das normas, nos concentraremos em demonstrar como o STF implementou um verdadeiro e grave overruling, sem a preocupação de explicar para a sociedade a sua motivação.

Isso porque, como bem observou o ministro Luis Roberto Barroso no julgamento do RE nº 1.221.330, ao analisar o mesmo tema nos autos do RE nº 439.796, o STF entendeu ser constitucional a alteração implementada pela EC nº 33/2001 (incidência do ICMS sobre a importação de bem por não contribuinte), mas estabeleceu que seria necessário obedecer o fluxo de positivação para o exercício da competência tributária, qual seja:

1) Autorização constitucional para o exercício da competência tributária;

2) Existência de lei complementar estabelecendo as normas gerais relativas ao imposto, nos termos dos artigo 146, III, e 155, §2º, XII, "a", da Constituição; e

3) Lei ordinária instituindo a exação, contendo todos os elementos indispensáveis à correta identificação do fato gerador da obrigação tributária, do sujeito passivo e do montante a ser pago.

Decidiu-se, então, que seriam inválidas as leis estaduais editadas antes da EC nº 33/2001 ou da LC nº 114/2002, que previram a incidência do ICMS na importação de bem por não contribuinte.

Todavia, ao julgar o RE nº 1.221.330, o STF resolveu dar uma guinada de 180º e estabelecer, por maioria apertada, que "as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002".

O overruling é gritante, pois, enquanto no RE nº 439.796 a legislação paranaense foi afastada por ter sido editada antes da EC nº 33/2001 e da LC nº 114/2002, no RE nº 1.221.330 a lei paulista foi mantida, o que vai de encontro ao artigo 926 do CPC, segundo o qual "os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente".

Não se está aqui a sustentar a impossibilidade do overruling, mesmo porque, na prática, como dizia Hart em seu livro "The concept of Law", direito é o que o Poder Judiciário declara ser. Nesse sentido, embora naturalmente excepcional, o overruling pode existir, até como uma ferramenta de evolução (ou atualização) do próprio Direito à luz do caminhar histórico da sociedade.

O que é inconcebível é que uma guinada jurisprudencial dessa magnitude não seja acompanhada de explicações que a justifiquem, mormente em respeito aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, tal como determina o já citado artigo 927, §4º, do CPC.

A necessidade de justificação se torna ainda maior quando se constata, facilmente, a situação anti-isonômica passível de ser criada pelo STF nesse caso, pois, enquanto o Estado do Paraná foi obrigado a criar outra lei para permitir a incidência do ICMS sobre a importação de bem por não contribuinte, o Estado de São Paulo fez nenhuma alteração legislativa. Pior: durante esse gap legislativo, o ICMS foi devido ao Estado de São Paulo, onerando os contribuintes paulistas, mas no Paraná a exigência foi afastada.

Vejam como poderíamos ter uma realidade tributária bem melhor do que a produzida pelo RE nº 1.221.330. Afinal, se houvesse preocupação com a coerência e consistência entre as suas próprias decisões, ou, no mínimo, respeito ao artigo 927, §4º, do CPC, o STF garantiria, a um só tempo: 1) segurança jurídica; 2) melhor sensação de igualdade; 3) reforço do pacto federativo; e 4) maior previsibilidade nas decisões judiciais, o que desaguaria na melhoria da credibilidade do país e, por conseguinte, na maior probabilidade de investimentos internos e externos.

Enquanto as cortes superiores não perceberem que a pacificação jurisprudencial é elemento indutor de isonomia, segurança jurídica e paz social, continuaremos sendo o país do futuro, mas de um futuro que nunca chega.