Era uma vez no Direito Tributário brasileiro... Parte 2

Continuação da Parte 1

Neste sábado (15/1), começamos uma série de três artigos com o objetivo de refletir sobre como poderia ser o Direito Tributário brasileiro caso algumas decisões proferidas pelo STF em 2020 tivessem sido diferentes.

Nada disso aconteceu, mas, de certa forma, é esperançoso perceber como seria fácil promover um ambiente jurídico-tributário (e até mesmo político e democrático) completamente diferente (para melhor) do que o que temos hoje.

Neste segundo texto, abordaremos outra decisão que, se tivesse tido desfecho diferente, contribuiria para o avanço civilizatório da tributação brasileira ao evitar que uma justificativa servisse de pretexto para a flexibilização de uma garantia constitucional dos contribuintes.

Imagine se a finalidade de um aumento na tributação não fosse deturpada para validá-lo
No RE nº 1.043.313, o STF validou a majoração da alíquota do PIS e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas por empresas sujeitas ao regime não cumulativo dessas contribuições, levada a efeito pelo Decreto nº 8.426/2015.

No centro da discussão, estava a possibilidade de o legislador delegar ao Poder Executivo a competência para alterar as alíquotas do PIS e da Cofins sobre as referidas receitas, observado um teto previsto em lei. Como pano de fundo havia, por um lado, uma anterior redução dessas alíquotas a zero, por decreto, para neutralizar a vedação ao creditamento em relação às despesas financeiras; e, por outro, a sua majoração para 4,65%, também por decreto, cerca de dez anos depois, a reboque de uma crise econômica, mantida a vedação ao aludido creditamento.

O STF considerou toda a situação constitucional. Embora o acórdão ainda não tenha sido publicado, o voto-condutor, proferido pelo ministro Dias Toffoli [1], e as manifestações durante o julgamento realizado por videoconferência transmitida pelo YouTube [2] permitem perceber que o tribunal concluiu que, no âmbito do PIS e da Cofins, a "flexibilização da legalidade tributária" seria possível desde que a lei prescrevesse: 1) as "condições"; 2) o "valor máximo"; e que 3) exista uma "função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado, de modo a justificar a manipulação das alíquotas por ato do Poder Executivo, sempre nos estritos limites da delegação".

Essa conclusão toca aspectos que já foram tratados no nosso artigo anterior, especialmente quanto ao apreço que se deve ter à força normativa da Constituição, sendo certo, ademais, que, tal como alertou o professor Luís Eduardo Schoueri [3], "ao outorgar ao Poder Executivo o poder para definir o alcance da tributação, ofende o Poder Legislativo o princípio da separação dos poderes, acarretando a perda da liberdade e da segurança jurídica do contribuinte".

Embora a redução de alíquota não se submeta à reserva legal [4], inclusive por se tratar de direito protetivo do contribuinte, e que o juiz deve se ater ao pedido do contribuinte de não se sujeitar à majoração das alíquotas promovida pelo Decreto nº 8.426/2015 (artigo 128 do CPC [5]), queremos aqui nos concentrar no último requisito colocado pelo STF para a "flexibilização da legalidade tributária", concernente à presença do "desenvolvimento de função extrafiscal". Nesse ponto, o voto-condutor é absolutamente hermético.

Primeiro, porque justifica a extrafiscalidade da manipulação das alíquotas do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras com base em dispositivo que trata de tal manipulação em relação à receita de produtos farmacêuticos. Humildemente, escapa à nossa compreensão onde está a semelhança entre uma norma que trata da tributação de receitas financeiras e outra que trata da tributação de receitas da venda de fármacos.

Segundo porque, ao tentar abordar especificamente a questão das receitas financeiras, o voto se vale de ilações econômicas absolutamente vazias, como a de que "essas receitas ficam, costumeiramente, sujeitas às constantes oscilações do mercado financeiro", a de que "num determinado momento, a taxa básica da economia pode estar muito elevada, podendo provocar um aumento no auferimento de certas receitas financeiras ou uma diminuição no de outras" e a de que "as consequências dessas oscilações são as mais diversas".

A partir dessas afirmações, o voto segue e afirma que "a depender do contexto, portanto, o Poder Executivo, num juízo de conveniência e oportunidade, poderá mexer nas alíquotas das contribuições em tela, nos termos previstos, para controlar ou guiar essas oscilações, podendo, até mesmo, incentivar determinado setor da economia".

Guardado o máximo acatamento, as frases acima replicadas representam um certo diagnóstico do que são e de como oscilam as receitas financeiras, mas não oferecem qualquer resposta quanto à identificação de qual seria, concretamente, a finalidade extrafiscal perseguida.

Em rigor, com pequenos ajustes redacionais, essas mesmas frases poderiam justificar uma suposta extrafiscalidade da incidência do PIS e da Cofins sobre todo e qualquer tipo de receita. Afinal, todas as receitas "estão sujeitas às oscilações" dos respectivos mercados, a "taxa básica da economia" influencia diversos setores econômicos (por exemplo, pelo maior ou menor acesso ao crédito) e todas as oscilações econômicas produzem "as mais diversas consequências".

É dizer: levado ao extremo, o racional adotado pelo voto-condutor possibilitaria a delegação de competência para que o Poder Executivo manipule as alíquotas do PIS e da Cofins sobre toda e qualquer receita.

Pior: esse esforço do STF para encontrar uma finalidade extrafiscal na manipulação das alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras simplesmente contraria a justificativa da própria Receita Federal para a majoração realizada pelo Decreto nº 8.426/2015 [6]: "Evitar abrir mão de importantes recursos para a seguridade social". "Evitar abrir mão de recursos" só tem um significado: arrecadar recursos. E arrecadar recursos constitui "função fiscal", o que, obviamente, é o oposto de uma "função extrafiscal".

Vale notar que a nota explicativa da Receita Federal esclarece que a alíquota zero sobre receitas financeiras "surgiu em contrapartida à extinção da possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos". Ou seja, se há alguma "função" na manipulação dessas alíquotas pelo Poder Executivo, ela está associada ao equilíbrio entre débitos (incidência sobre receitas) e créditos (creditamento de despesas) de PIS/Cofins no âmbito de operações financeiras, como forma de preservação da não cumulatividade. Curiosamente, essa real "função" foi ignorada pelo STF, que preferiu se fiar em uma outra "função" (extrafiscal), que escancaradamente não existe.

Conclusão
Dessa forma, uma decisão diferente neste caso poderia significar não apenas o prestígio à força normativa da Constituição, mas, principalmente, uma postura minimamente equidistante e independente do Poder Judiciário na solução de conflitos tributários. Teríamos um exame da constitucionalidade da tributação a partir da realidade fática e normativa (e, se for o caso, da justificativa) efetivamente existente, e não a partir de justificativas que, a par de inconciliáveis com a realidade, não foram utilizadas nem mesmo pela autoridade fiscal.

O que se viu, entretanto, é que o ativismo criativo e injustificado do STF chegou ao ponto de criar justificativas fantasiosas para contornar o princípio da legalidade tributária, o qual, sabemos, é direito mais importante e basilar dos contribuintes contra a voracidade arrecadatória do Estado.